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Code de la commande publique : vers une réforme de la réforme ?

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Entrée en vigueur il y a maintenant plus de 6 mois, la nouvelle réglementation des marchés publics ne cesse de faire parler et de nombreux changements sont à prévoir avant la publication de la version définitive du code de la commande publique. Le projet de loi SAPIN II sur la transparence de la vie économique était en discussion depuis le mois de mars à l’Assemblée Nationale. Le Sénat a adopté le 3 novembre dernier, après seconde lecture, un projet de loi modifié. Fin du marathon parlementaire le 8 novembre avec l’adoption définitive du projet de loi SAPIN II par un ultime vote de l’Assemblée Nationale (approuvé par 308 voix contre 171). L’ultime étape reste bien sûr celle de la promulgation de la loi pour connaître avec certitude son contenu.

L’habilitation du Gouvernement pour élaborer le code de la commande publique par ordonnance a été validée dans les mêmes termes par les députés et les sénateurs dans le projet de loi, ces derniers se sont accordés sur certaines modifications de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, mais d’autres ont fait l’objet de discorde. Et même après l’adoption définitive du texte, la réglementation des marchés publics risque certainement d’évoluer à nouveau sous l’effet d’un certain nombre d’acheteurs publics préoccupés qui ne manquent pas de faire entendre leur voix. Tour d’horizon des modifications en cours, et celles probablement à venir.

Interdiction des offres variables

Tout comme dans l’amendement n°CL181 adopté par le Parlement le 20 septembre 2016, le Sénat met fin à la faculté pour les acheteurs d’autoriser les candidats à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus (article 16 bis II-1° du projet de loi SAPIN II). Cette interdiction va dans le sens d’un accès facilité des PME à la commande publique, mais elle mécontente certains acheteurs comme ceux du secteur hospitalier, pour qui cette mesure favorisait la présentation d’offres économiquement plus avantageuses dans le cadre de marché avec de très nombreux lots.

Encadrement des marchés globaux sectoriels

L’article 35 de l’ordonnance liste les cas permettant à un acheteur de confier à une seule entreprise une mission globale de conception-réalisation. Les sénateurs encadrent le recours aux marchés globaux en retirant de l’article les dispositions « sans préjudice des dispositions législatives spéciales » et supprime cette possibilité pour la revitalisation artisanale et commerciale.

Assouplissement du traitement des offres anormalement basses

La disposition assez vague selon laquelle « L’acheteur met en œuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter » est maintenue dans la rédaction de l’article 53 de l’ordonnance. Le Sénat n’a finalement pas retenue sa proposition de modification initiale en vertu de laquelle un décret viendrait définir « ce qu’est une offre anormalement basse et une méthode de détection à destination des maîtres d’ouvrage publics ».

Le marché de partenariat

L’ordonnance précitée de juillet 2015 impose désormais à l’acheteur de prévoir dans son marché l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’oeuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation.

Les sénateurs ont par ailleurs revus complètement l’écriture de l’article 89 de l’ordonnance relatif à l’indemnisation du titulaire en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du marché par le juge. Ce dernier peut prétendre à être indemnisé des dépenses engagées au titre du contrat, ainsi que les frais liés au financement mis en place dans le cadre de l’exécution du contrat.

Précisions pour les OPH

Les offices publics de l’habitat (OPH) sont clairement écartés des dispositions du code général des collectivités territoriales (CGCT) exigeant le choix du titulaire par une commission d’appel d’offres dans le cadre des procédures formalisées (article L1414-2). Un décret en Conseil d’Etat sera pris pour définir la composition, les modalités de fonctionnement et les pouvoirs de la commission d’appel d’offres des OPH.

Ces derniers sont également exemptés de l’obligation de verser des avances, acomptes, règlements partiels définitifs ou de solde dans le cadre d’un marché public. Cette modification de l’article 59 de l’ordonnance est difficile à comprendre dans la mesure où la majorité des marchés des OPH concernent des opérations immobilières pour lesquelles les entreprises ont besoin d’être soutenues financièrement.

Simplification des dossiers de candidature

On pensait en avoir fini des mesures simplifiant la présentation des candidatures des entreprises, mais c’est sans compter un retour en arrière du Parlement, validé par le Sénat. En effet, les deux institutions suppriment dans le projet de loi SAPIN II qu’elles ont adopté en nouvelle lecture, l’obligation de produire des extraits de casier judiciaire pour prouver l’absence de condamnation pénale constitutive d’une interdiction de soumissionner en application de l’article 45 de l’ordonnance. Le recours à une simple déclaration sur l’honneur est rétabli dans le texte, partant du postulat suivant : le bulletin n°2 du casier judiciaire des personnes morales ne peut être obtenu que par les administrations, et non par les personnes intéressées. Par ailleurs, l’écriture extensive de l’article 45 vise de trop nombreuses personnes pour imposer en pratique la remise des extraits de casier judiciaire.

Des modifications futures à anticiper pour les acheteurs

Malgré les nouveautés et nombreux changements occasionnés par la réforme des marchés publics, les acheteurs publics ne sont pas entièrement satisfaits et ils souhaiteraient que le Gouvernement s’engage sur de nouvelles modifications. En effet, l’Association pour l’achat dans les services publics (Apasp) a publié une lettre ouverte dans laquelle sont formulées plusieurs demandes, telles que la hausse du seuil des marchés publics non soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Actuellement fixé à 25 000€, les acheteurs souhaiteraient voir ce seuil porté à 40 000€, voire 50 000€. En l’espace de près de 5 ans et de multiples rebondissements, ce seuil est passé de 4 000€ à 25 000€. Le délit de favoritisme étant dans le viseur du Gouvernement, ce dernier sera-t-il favorable à augmenter le seuil défini à l’article 30-I-8° du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 ? Par ailleurs, malgré les mesures prises par le Gouvernement en 2013 pour lutter contre les retards de paiement, l’Apasp demande à ce que ces retards soient sanctionnés plus sévèrement.

Jean Maïa, directeur des affaires juridiques (DAJ) de Bercy, a eu l’opportunité de rappeler lors de divers conférences réunissant les acheteurs publics début octobre, que le Gouvernement dispose d’un délai de deux ans pour élaborer le code de la commande publique en vertu de l’habilitation inscrite dans le projet de loi SAPIN II. Selon lui, la rédaction se fera à droit constant mais de nouvelles modifications pourront être apportées tant sur la forme que sur le fond. L’objectif annoncé est de perfectionner le droit, d’aboutir à un code moderne plus accessible et lisible, et de stabiliser le corpus juridique.

Pour les « publicistes », le droit des marchés publics tient toutes ses promesses. Il ne cesse d’évoluer depuis plus de dix ans, et évoluera encore pour s’adapter à la vie économique.

 

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