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Réforme des marchés publics et contrats globaux : où en sommes-nous ?

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Interview de Olivier ORTEGA
Avocat, associé
LPA-CGR

 

 

ACP FORMATION : Quel est désormais le cadre juridique des marchés publics globaux ?

Olivier ORTEGA : L’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics consacre la place des marchés publics globaux dans le droit de la commande publique tout en stabilisant leur régime juridique.

On distingue désormais :

  • Les marchés publics globaux « classiques », sans préfinancement privé des investissements ou travaux d’une part,
  • Les marchés publics globaux à paiement différé, appelés « marchés de partenariat » et destinés à succéder aux contrats de partenariat issus de l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 d’autre part.

L’ordonnance du 23 juillet 2015 élargit les possibilités de recours aux marchés de réalisation, exploitation et maintenance (REM) ou de conception, réalisation, exploitation et maintenance (CREM), créés par le décret n°2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats de la commande publique.

Si l’article 34 de l’ordonnance subordonne, comme l’article 73 actuel du Code des marchés publics, la conclusion de REM ou de CREM à la condition que des « objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique » soient stipulés et que ces marchés « comportent des engagements de performance mesurables », sous réserve des termes de la loi MOP, aucune autre condition n’est exigée par le droit de la commande publique pour associer l’entrepreneur à la conception des ouvrages.

Enfin, il n’est désormais plus loisible aux acheteurs publics de recourir à certains montages contractuels complexes associant une autorisation d’occupation temporaire du domaine public constitutive de droits réels (AOT) ou un bail emphytéotique administratif (BEA) à une convention de mise à disposition des ouvrages réalisés. L’article 101 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 modifie les articles L. 2122-6 et L. 2341-1 du Code général de la propriété des personnes publiques – s’agissant des AOT et BEA conclus par l’État – ainsi que les articles L. 1311-2 et L. 1311-5 du Code général des collectivités territoriales de telle sorte qu’une AOT ou un BEA ne peut avoir pour objet « l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestations, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation ».

 

ACP FORMATION : Comment concilier le principe d’allotissement avec les marchés publics globaux ?

Olivier ORTEGA : Hors les marchés publics globaux régis par la Section 4 du Titre II de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, les marchés publics doivent en principe être allotis, sauf si les acheteurs « ne sont pas en mesure d’assurer par eux-mêmes les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ou si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations » (article 32 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015).

La loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 dite « loi Sapin II » a durci les obligations des acheteurs publics qui décident de ne pas allotir un marché dans les conditions suivantes :

  • renforcement de l’obligation de motivation en cas de non-allotissement d’un marché public. Il est désormais précisé à l’article 32 de l’ordonnance n°2015-899 que lorsque l’acheteur public décide de ne pas allotir un marché public, il doit énoncer « les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision».
  • suppression de la possibilité de proposer des offres variables selon le nombre de lots retenus. L’ordonnance n°2015-899 avait permis aux acheteurs publics d’autoriser les candidats à remettre des offres variant selon le nombre de lots pour lesquels leur offre était retenue. Cette possibilité est désormais supprimée.

 

ACP FORMATION : Où en est la pratique des contrats de performance énergétique ?

Olivier ORTEGA : Un contrat de performance énergétique (CPE) peut être défini en droit français comme tout contrat conclu entre le maître d’ouvrage d’un bâtiment et une société d’efficacité énergétique visant à garantir, par rapport à une situation de référence contractuelle, une diminution des consommations énergétiques du bâtiment ou du parc de bâtiments, vérifiée et mesurée dans la durée, par un investissement dans des travaux, fournitures ou services.

Ce mode de contractualisation met donc en œuvre une garantie de performances réelles constitutive d’une obligation de résultat. Dans de telles conditions, le recours à un contrat global est absolument incontournable puisque qu’aucun opérateur n’accepterait de s’engager sur une telle obligation s’il n’a pas la maîtrise de toutes les étapes du processus conduisant aux performances qu’il devra garantir. Les contrats globaux, de ce point de vue, ne procèdent en rien d’une position dogmatique mais utilisent un mécanisme permettant de satisfaire l’objectif de la personne publique : sécuriser la baisse de ses consommation d’énergie.

Il est probable que ce mode contractuel est voué à un bel avenir dès lors que les personnes publiques, comme les consommateurs, appellent de leurs vœux toujours plus de résultat et se contentent de moins en moins d’une obligation de moyen, même renforcée.

 

Pour aller plus loin, nous vous invitons à suivre notre formation « Les marchés publics globaux » à Paris les 21 et 22 juin 2017.

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