Le blog de la performance publique

Comment concilier professionnalisation des acheteurs et déontologie de l’achat public ?

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Interview de Gaële CHAMMING’S
Docteur en droit
Avocat associé, CHAMMING’S AVOCATS

 

 

De la seule évolution de la dénomination de la personne publique passant de la « personneresponsable du marché », au « pouvoir adjudicateur » et dorénavant celle « d’acheteur », le sens même de l’acte d’achat par les personnes publiques prend alors tout son sens dans le nouveau paysage de la commande publique par la transposition de la directive européenne 2014/24/UE en France par l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et le décret éponyme n°2016-360 du 25 mars 2016. La consécration de la professionnalisation est alors certaine par, notamment, le sourçage et une ouverture plus large à la négociation et au dialogue.

ACP FORMATION : Quels sont les points de vigilance et les comportements à adopter avec les fournisseurs en phase de préparation et de passation d’une consultation ?

Gaële CHAMMING’S : Préparer la passation d’un marché public revient, avant même l’élaboration de toutes pièces nécessaires à la consultation, à déterminer et définir un « BESOIN » avec pour objectif de le satisfaire.

Le nouveau cadre réglementaire de la commande publique entré en vigueur le 1er avril 2016 a mis en exergue plusieurs outils à la disposition des acheteurs publics.

D’une part, la notion de « sourçage » (article 4 du décret n°2016-360) fait son apparition. S’il s’agit concrètement de la transposition d’une disposition novatrice de la directive européenne 2014/24/UE (article 40), la pratique en est admise par nombre d’acheteurs depuis longtemps et la jurisprudence a pu en conforter l’usage (CE, 14 novembre 2014, SMEAG, req. n°373156). Le texte ne manque pas non plus de disposer des limites à l’exercice (article 5 du décret) sans que celles-ci soient clairement définies, le décret attendu en mars prochain faisant suite à la loi SAPIN II du 9 décembre 2016 apportera peut-être des éclairages.

D’autre part, la philosophie même de la négociation et du dialogue entre acheteurs et opérateurs est largement enrichie par l’assouplissement de l’usage du dialogue compétitif et la naissance de la procédure concurrentielle avec négociation (article 25 du décret).

Il n’en demeure pas moins que, quel que soit le stade d’une consultation, les grands principes de la commande publique doivent être scrupuleusement respectés soit, le libre accès à la commande publique, la transparence de la procédure et l’égalité de traitement des candidats.

Le respect de ces principes s’impose aux acheteurs et ils doivent donc veiller, en conséquence, par leur comportement et par le processus même du sourçage et de la négociation, à la traçabilité des échanges, à l’ouverture du champ concurrentiel et à la communication des informations. Toute confidentialité avec un opérateur est largement susceptible de constituer une atteinte à l’obligation « de mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée » et de contraindre ce dernier à ne pas participer à la consultation en application de l’article 48-I-3° de l’ordonnance de juillet 2015.

L’acte d’achat se veut donc vertueux mais sa mise en œuvre est fragile voire, peut être dangereuse selon la méthodologie employée par les acheteurs.

Le sourçage ne constitue pas feu un marché de définition (ex article 73 du CMP). La limite est sensible et on a pu relever récemment une publication pour une consultation sur le fondement de l’article 4 du décret pour une définition du besoin devant conduire au lancement d’une consultation. Le sourçage ne doit pas avoir pour effet de faire écrire le cahier des charges par un opérateur… et dans le cas de cet exemple, cela ressemble bel et bien à une consultation en bonne et due forme et l’on peut s’interroger sur la nature des critères de sélection à mettre en œuvre !

La négociation et le dialogue, désormais largement ouverts, doivent aussi amener l’acheteur à considérer toutes les réserves de discrétion et d’étanchéité des discussions. En ce sens, un dialogue compétitif doit être mené en « tunnel » avec les candidats c’est-à-dire, en donnant à chacun le même degré d’information tout en préservant de façon étanche, l’ingénierie propre proposée au fur et à mesure du dialogue. Plus clairement, une demande d’offre finale après clôture d’un dialogue ne doit pas constituer le parti pris d’un des opérateurs en lice.

Le professionnalisme de l’achat public, c’est aussi, nous semble-t-il la prise en considération de la réalité d’un contexte économique à un moment donné pour un besoin donné. La bonne maîtrise des deniers publics ne consiste pas à acheter le moins cher mais à considérer l’achat économiquement le plus avantageux, c’est-à-dire celui qui répond au besoin dans toutes ses composantes. Si le décret (article 60) traduit le sens des jurisprudences passées sur les offres anormalement basses, la réalité est encore bien loin du texte bien que tout le monde en parle tout bas. Inversement, l’usage du « sourçage » ne doit pas avoir pour effet de procurer « gratuitement » à l’acheteur un service. Ainsi, la réalisation d’une étude de marché constitue un service économique, c’est donc à l’acheteur de la réaliser au sens de l’article 4 du décret et non à un opérateur de la réaliser pour l’acheteur.

La vigilance des acheteurs est donc de mise au risque de voir la satisfaction du besoin réel écarté, car c’est aussi de la déontologie d’être un acheteur averti.

Le comportement d’un acheteur doit demeurer sensiblement le même tout au long du processus d’achat, c’est-à-dire également pendant l’exécution du marché et pendant les opérations de son renouvellement, le cas échéant. En effet, la déontologie impose la posture de l’acheteur et son objectivité à toutes les phases du processus achat : de la préparation de la consultation, sa passation et son exécution au risque de caractériser une sanction pénale.

 

ACP FORMATION : Quels sont les risques au niveau pénal pour tous les acteurs du processus achat ?

Gaële CHAMMING’S :  La déontologie c’est un ensemble de valeurs directement lié à la fonction d’acheteur qui doit être motivé par le seul intérêt général en faisant fi de tout intérêt personnel direct ou indirect. La déontologie, elle vise aussi l’ensemble des acteurs de l’achat, les agents publics en charge de la passation des marchés et l’exécutif en charge de la décision, soit, les élus dans les collectivités territoriales.

Les nouveaux textes régissant la commande publique depuis la transposition des directives européennes de 2014 ont renforcé l’encadrement pénal des dérives (ce qui est valable pour les marchés publics, l’est aussi pour les contrats de concessions). Pour exemple d’un type de contrat, le marché de partenariat devenu un marché public en droit interne relève dorénavant des dispositions propres au délit de favoritisme (alors que le contrat de partenariat de l’ordonnance du 17 juin 2004, abrogée, ne relevant pas du code des marchés publics en était écarté) ; de même, les entités adjudicatrices anciennement soumises à l’ordonnance du 6 juin 2005 et non au code des marchés publics ne seront plus exemptes.

Dès lors, il existe des situations fortement à risque dans lesquelles il est conseillé aux acheteurs de se retirer et des situations avérées parfaitement caractérisées au niveau pénal.

La jurisprudence a souvent eu à relever des situations emportant l’existence d’un conflit, d’une impartialité manifeste sans même aller jusqu’à la caractérisation d’un délit pénal. En ce sens, un lien de parenté entre un membre de la commission d’appels d’offres et une entreprise soumissionnaire, même indirect, peut caractériser une telle situation de conflit, il en va de même d’un élu membre de la CAO siégeant au conseil d’administration d’un candidat. Le Conseil d’État a même développé la notion d’absence d’impartialité pour un assistant à maîtrise d’ouvrage de la personne publique antérieurement directeur d’une société candidate (CE, 14 octobre 2015, Région Nord-Pas-de-Calais, req. n°390968).

De la prise illégale d’intérêt, au conflit d’intérêt voire des pressions de toute nature ou de la corruption passive (articles 432-11 et 432-12 du code pénal), les acheteurs publics et leurs équipes doivent être particulièrement attentifs en amont des situations mais aussi au cours de l’exécution. Dans le cas de pressions « déguisées » auprès d’agents publics, et les situations sont réelles car ils sont les « techniciens » de la consultation, ceux-ci doivent pouvoir s’exprimer auprès de leur hiérarchie voire exercer un droit de retrait.

La chose est encore plus subtile pour le délit de favoritisme aussi appelé le délit d’octroi d’avantages injustifiés (article 432-14 du code pénal) car la démarche peut ne pas tendre vers un avantage direct, une contrepartie pour l’auteur.

En matière de commande publique, cela recouvre plusieurs situations comme un besoin particulièrement ciblé ou des critères orientés.  Pour exemple, on a évoqué le cahier des charges sur mesure pour un opérateur clairement identifié, des critères de sélection des offres organisés directement en faveur d’un candidat.

Pire encore, le délit dit de concussion (article 432-10 du code pénal) consiste à percevoir une somme d’argent ou tout autre forme de contribution en contrepartie d’un avantage certain comme l’attribution d’un marché. Il s’agit, ni plus ni moins, que de « pots-de-vin » en parfaite violation de toutes règles juridiques.

 

ACP FORMATION : Quel est l’intérêt pour une collectivité de rédiger une charte déontologique de l’achat public ?

Gaële CHAMMING’S : Le principe de la charte déontologique existe depuis de nombreuses années dans les grandes entreprises privées. Certaines collectivités ont pu s’en inspirer bien qu’il puisse être étonnant que certaines d’entre elles ne s’adressent qu’aux agents publics.

La rédaction d’une charte déontologique, outre le bénéfice qu’il y a à rappeler les risques au niveau pénal ci-dessus, a aussi l’intérêt de « calibrer » les actes et postures.

Toute entreprise entreprend des démarches commerciales pour se faire connaître et pérenniser sa clientèle et cela constitue le propre de notre fonctionnement économique. Mais il y a une différence entre la « promotion » et les avantages débordants complètement du cadre professionnel.

Ainsi, un petit déplacement d’études permettant à la personne publique de s’inspirer de ce qui a été fait ailleurs ne doit pas avoir pour objet de se transformer en voyage d’agrément « tous frais payés » par l’entreprise et sortant manifestement du cadre. A cet égard, le code général des impôts encadre strictement la notion.

Une charte déontologique peut alors avoir le mérite de poser des mots clairs et transparents sur le sens à donner aux valeurs d’honnêteté promptes à satisfaire l’intérêt général que sont l’intégrité, l’impartialité et l’objectivité. Elle doit également renseigner des risques et des sanctions encourus.

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