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Les modalités d’interventions directes des collectivités territoriales au capital d’entreprises privées à la suite des innovations de la loi NOTRe

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Pierre-Aymeric DewezPierre-Aymeric Dewez
Associé
EY

Antoine Mameri
Avocat
EY société d’avocats

ACP FORMATION : Quels sont les cas d’intervention directe de collectivités territoriales au capital d’entreprises privées ?

Pierre-Aymeric Dewez et Antoine Mameri : Les cas sont rares. En effet, historiquement, l’article L. 2253-1 du Code général des collectivités territoriales affirmait que « sont exclues, sauf autorisation prévue par décret en Conseil d’État, toutes participations d’une commune dans le capital d’une société commerciale et de tout autre organisme à but lucratif n’ayant pas pour objet d’exploiter les services communaux ou des activités d’intérêt général dans les conditions prévues à l’article L. 2253-2 ».

Cet article, dupliqué pour les départements et les régions, posait ainsi un principe applicable à l’ensemble des collectivités territoriales qui interdisait la participation de ces dernières au sein d’une société commerciale, et, plus encore, de tout « organisme à but lucratif », sauf accord par décret en Conseil d’État.

Si depuis plusieurs années des brèches sont apparues dans ce principe d’interdiction des prises de participation directes, la majorité d’entre elles ne permettaient pas, jusqu’à présent, aux collectivités territoriales d’intervenir directement dans la vie d’une entreprise privée existante. En 2015, une innovation marquante, posée par la loi NOTRe[1] a offert aux régions la possibilité de prendre des participations au capital de sociétés commerciales.

ACP FORMATION : Quelles sont ces brèches ?

Pierre-Aymeric Dewez et Antoine Mameri : La première brèche au principe d’interdiction évoqué précédemment repose sur la création, déjà ancienne, des sociétés d’économie mixte locales (instituées par la loi n°83-597 du 7 juillet 1983), qui permettent aux communes, départements et régions et leurs groupements, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, de s’associer « […] à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, à d’autres personnes publiques pour réaliser des opérations d’aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou pour toute autre activité d’intérêt général » (article L.1521-1 du CGCT). Dans ce cadre, les collectivités détiennent entre 50 et 85 % de l’actionnariat de la SEM. Par la suite, la « SEMOP » (société d’économie mixte  à opération unique) est apparue, permettant à la collectivité d’être minoritaire aux côtés de partenaires privés au sein d’une société de projet titulaire d’un contrat public.

En deuxième lieu, les collectivités peuvent également créer des sociétés publiques locales, créées par la loi n°2010-559 du 28 mai 2010, qui dispose que « les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital ».

Enfin, tout récemment, la loi n°2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte a ouvert la possibilité pour toute collectivité territoriale (communes ou leur groupement, département, région) de « détenir des actions d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables par des installations situées sur son territoire ou sur des territoires situés à proximité et participant à l’approvisionnement énergétique de leur territoire ».

Le trait commun de ces trois cas repose sur l’orientation particulière des sociétés auxquelles les collectivités participent, tournées vers l’intérêt général. Ainsi, dans les deux premiers cas, la SEM – dont les actionnaires privés sont bien souvent des sleeping partners -, tout comme la SPL, restent avant tout un démembrement de la ou des collectivités qui l’ont créée, en leur permettant de prendre l’apparence d’une personne morale de droit privé pour mener à bien des projets avant tout publics. Dans le troisième cas, les sociétés visées contribuent quant à elles directement à la mise en œuvre d’une politique publique (transition énergétique).

ACP FORMATION : Quid du rôle bien spécifique des régions par rapport aux autres collectivités ?

Pierre-Aymeric Dewez et Antoine Mameri : Les capacités d’intervention des régions, déjà anciennes, dans des sociétés de développement régional (SDR), sociétés de financement interrégionales ou propres à chaque région, ou dans des fonds (fonds d’investissement, fonds de garantie) peuvent s’analyser quelque peu différemment : elles permettent aux régions, à travers l’abondement de véhicules dédiés, placés sous la gestion de sociétés ou d’équipes spécialisées, de soutenir l’accès au financement et le développement des entreprises du territoire.

C’est précisément au « caractère intermédié » de cette politique publique régionale de développement économique que la loi NOTRe offre une alternative, en ouvrant aux régions la possibilité de prendre des participations « au capital de sociétés commerciales pour la mise en œuvre [de leur] schéma régional de développement économique, d’innovation et d’internationalisation », renforçant ainsi le rôle central de ces dernières dans le développement économique du tissu local tout en posant de réelles questions de mise en œuvre.

Cette nouvelle possibilité est en effet encadrée, depuis le 16 juin 2016, par le décret n°2016-807, qui est venu insérer les articles R. 4211-1 et suivants du CGCT, qui visent à limiter les risques pris par les régions investisseurs. Ainsi, il est notamment précisé que le montant de la prise de participation par une région dans une même société ne doit pas excéder 1 % des recettes réelles de fonctionnement de cette région (au regard de son dernier compte de gestion disponible), et que le montant total des participations détenues par une région dans le capital de sociétés commerciales ne doit pas excéder 5 % de ses recettes réelles de fonctionnement. Si ce plafond de 5 % est dépassé, le montant des nouvelles prises de participation qui pourront être réalisées par la région au cours de l’exercice suivant sera limité à la valeur des cessions réalisées pendant ledit exercice. Si, au-delà de cette période d’un an, le plafond est toujours dépassé, la région devra engager un programme de cessions. Aucune nouvelle prise de participation ne sera possible tant que la région ne respectera pas de nouveau ce ratio. Il est également précisé qu’une ou plusieurs régions ne peuvent détenir plus de 33 % d’une société commerciale et que la part de capital détenue, directement ou indirectement, par des personnes publiques ne peut dépasser 50 %. Ce sont donc bien de participations minoritaires qui sont organisées.

En outre, le Conseil régional doit se prononcer sur la prise de participation au capital au vu d’un rapport d’expertise indépendant, annexé à la délibération du Conseil régional, comportant une analyse de la situation financière de l’entreprise et de ses perspectives d’évolution, une évaluation de la valeur réelle de la société, une appréciation du caractère avisé de l’investissement, ainsi qu’une analyse technique de la prise de participation au regard des règles européennes.

Cette notion de « caractère avisé de l’investissement » pose une question épineuse, imposant au Conseil régional de se comporter en « investisseur avisé en économie de marché » (selon les termes employés par la Commission européenne) afin d‘éviter que son intervention ne soit qualifiée d’aide d’État, prohibée par la réglementation européenne. Pour l’appréciation de ce critère, la Commission européenne vérifie la transposabilité du comportement de l’investisseur public à celui de l’investisseur privé. Plus concrètement, le respect par la collectivité régionale de ce comportement implique pour celle-ci de procéder à un investissement économique à des fins de recherche d’un retour sur investissement identique à celui qui serait attendu par des investisseurs privés, en partageant les mêmes risques et sur la base d’une stratégie clairement affirmée (incluant le cas échéant un désengagement à court ou moyen terme).

Ainsi, si cette nouvelle possibilité d’intervention offerte aux régions apparaît comme une opportunité de développement économique des territoires, elle s’accompagne de véritables risques et d’une complexité de mise en œuvre, pour laquelle les régions devront s’entourer de conseils financiers, juridiques et fiscaux. En effet, n’est pas « investisseur avisé en économie de marché » qui veut, et les collectivités qui souhaitent intervenir directement dans l’économie devront porter la plus grande attention aux pièges afférents. La plupart d’entre elles ne sont pas rompues à ce type de pratique et doivent veiller à respecter l’ensemble de la réglementation nationale et européenne applicable.

Finalement, loin des « régions pompiers » qui interviendraient uniquement dans des situations d’urgence ou en vue du sauvetage d’entreprises stratégiques pour la sauvegarde des emplois sur le territoire, ce sont bien des « régions stratèges » que le législateur a souhaité créer.

[1] Loi n°2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République.

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