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La préférence locale et les marchés publics

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Interview de Maître Nadia SAÏDI,
Avocat au Barreau de Paris – NS AVOCATS PARIS
ACP FORMATION : Pouvez-vous nous décrire des pratiques avérées de préférence locale en matière de marchés publics ?

Nadia SAÏDI : En novembre 2016, les régions PACA et Auvergne-Rhône-Alpes ont pris la décision de favoriser les entreprises locales dans la commande publique.

Plus précisément, courant novembre 2016, la région PACA a mis en place un dispositif de « préférence régionale » ayant vocation à favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises de la région à la commande publique. Étant précisé que ce dispositif prévoit la création d’une centrale d’achat ouverte aux autres collectivités de la région : départements, métropoles, mairies. Il s’agirait d’attribuer environ 70% des marchés publics à ces entreprises à horizon 2021.

En février 2017, la région Auvergne-Rhône-Alpes a lancé une politique de préférence régionale en une centrale d’achat regroupant des producteurs en lien avec des acheteurs.

Cette politique de préférence locale pourrait se répandre sur diverses régions afin de développer le tissu économique régional en ayant pour levier l’accès aux marchés publics aux entreprises régionales sous la forme, notamment, d’une clause dite MOLIÈRE insérée dans les cahiers des charges des marchés publics.

En mai 2016, la clause MOLIÈRE a été insérée au point 6.4.5 dans le cahier des charges administratives particulières (CCAP) d’un marché de travaux pour la réhabilitation de l’EHPAD lancé par le centre hospitalier de Confolens rédigé comme suit :

« Afin de garantir la sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier, ainsi qu’une parfaite compréhension des directives de la direction technique des travaux, l’ensemble des ouvriers présents sur le chantier devra comprendre et s’exprimer en français. En cas d’impossibilité, le titulaire sera tenu, après information préalable du coordonnateur SPS et du maître d’œuvre, de veiller à l’intervention d’un interprète agréé auprès des tribunaux dans les langues concernées, afin de satisfaire à l’obligation mentionnée au précédent alinéa.

Cette prise en charge se fera aux seuls frais du titulaire. En cas de carence constatée de l’entreprise titulaire, et après notification d’une demande de mise en conformité restée infructueuse, les frais d’interprétariat pourront au choix du maître d’ouvrage, soit être comptabilisés comme pénalités au titre de l’article 4.5.2 du CCAP, soit provoquer la résiliation du marché aux frais et risques du titulaire ».

ACP FORMATION : Quels sont les fondements, dans le droit communautaire et le droit national, de cette interdiction de privilégier une entreprise locale ?

Nadia SAÏDI : D’une part, doit être rappelé l’application de la directive européenne 96/71/CE du parlement européen et du conseil du 16 décembre 1996 portant sur le détachement des travailleurs dans le cadre d’une prestation de services. Ainsi, ce texte européen vise la mobilité temporaire des travailleurs en se fondant sur le principe communautaire et cardinal de libre prestation de services.

Les travailleurs détachés sont, aux termes de ce texte, autorisés à travailler temporairement et durant un temps limité dans un autre État membre de l’Union européenne afin d’exercer des prestations de services. Bien évidemment, ce texte européen a été transposé en droit français par la voie réglementaire (décret n° 2000-462 du 29 mai 2000, décret n° 2000-861 du 4 septembre 2000 et décret n° 2016-27 du 19 janvier 2016).

En outre, la jurisprudence communautaire interdit l’attribution d’un marché public à une entreprise locale (Cf. CJCE, 3 juin 1992, aff. C-360/89, Commission c/ Rép. Italienne).

D’autre part, le droit français est très clair : il est interdit d’attribuer des contrats publics en se fondant sur des critères liés à l’origine ou à l’implantation géographique des candidats.

En effet, ces critères sont jugés discriminatoires en ce qu’ils contreviennent aux principes, communautaire et constitutionnel portant sur la liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats (Cf. Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 ; CE, 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-Minervois, n° 131562).

A titre d’exemple, la décision prise par une commune d’attribuer un marché public à une entreprise locale afin de favoriser le maintien des emplois locaux et l’acquittement des impôts locaux a été annulée par le Conseil d’Etat. Ce dernier a en effet jugé que ces considérations étaient sans rapport avec la réglementation des marchés publics.

ACP FORMATION : Existe-t-il une exception à ce principe juridique ?

Nadia SAÏDI : Oui, c’est l’objet même du contrat.

Un contrat public pourrait prévoir un critère d’attribution ayant pour conséquence de favoriser une entreprise locale.

En premier lieu, un marché public pourrait ériger en critère l’implantation géographique du futur prestataire attributaire dudit marché en raison du fait que les modalités d’exécution du marché l’imposeraient.

De deuxième part, un contrat public dont l’exécution nécessiteraient une proximité, il pourrait, là encore, être pris en compte la localisation géographique du futur prestataire. Il s’agirait, notamment, des contrats concernant un service d’assistance au sein d’un centre hospitalier public (Cf. CJUE, 22 octobre 2015, aff. C552/13).

De dernière part, le contrat public pourrait, également, imposer comme critère un délai bref en raison du fait que ses modalités d’exécution imposeraient une intervention rapide. A ce titre, l’implantation géographique du futur attributaire serait prise en compte. Sont visés, notamment, les contrats de maintenance ou d’entretien (Cf. CAA Nancy, 12 avril 2001, Société Régionale du Bâtiment Scanzi et Fils, n° 96NC02129).

Au regard de ce qui précède, il apparaît que ces critères ne sont pas discriminatoires aux motifs qu’ils n’interdisent pas à une entreprise qui ne serait pas locale d’être attributaire de ces contrats publics. Plus précisément, l’opérateur attributaire pourrait créer une antenne locale afin de satisfaire le critère d’implantation géographique ou / et de proximité imposé dans le cahier des charges du contrat public en cause.

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