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Requalification d’une délégation de service public en marché public

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La qualification en délégation de service public implique, au-delà de l’existence d’un service public, le transfert du risque d’exploitation au délégataire.

Dans un arrêt du 24 mai 2017, le Conseil d’État a requalifié un contrat de délégation de service public en marché public au motif que « la part du risque transférée au délégataire n’implique pas une réelle exposition aux aléas du marché ». Le cocontractant ne pouvait donc être regardé comme supportant un risque lié à l’exploitation du service.

En l’espèce, une commune avait conclu avec un prestataire une convention provisoire pour la gestion du service public de restauration municipale sans mise en concurrence au motif qu’elle était placée dans une situation d’urgence impérieuse. Le Conseil d’État s’est interrogé sur la qualification du contrat litigieux et a examiné plus en détail la rémunération du prestataire.

Celle-ci était constituée:

  • des recettes perçues sur les usager,
  • d’une subvention forfaitaire d’exploitation annuelle versée par la commune,
  • d’un complément de prix unitaire au repas servi, facturé selon le nombre de repas comptés lors de chaque service, versée également par la commune.

Les versements de la commune couvraient 86 % de la rémunération du cocontractant. Le risque économique ne portait donc que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés. Or le nombre d’usagers n’était pas susceptible de variations substantielles car le contrat consistait en la fourniture de repas pour les cantines scolaires, pour les crèches et pour les centres aérés. Et sa durée était limité à 14 mois. La convention litigieuse devait donc être qualifiée de marché public.

Pour aller plus loin, nous vous invitons à suivre notre formation « Les délégations de service public » les 4 et 5 octobre 2017 à Paris.

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