Dans un arrêt rendu le 20 décembre 2017 « Société Area Impianti », le Conseil d’État valide la clause d’un avenant ayant eu pour effet de modifier les modalités de variation de prix d’un marché. Il précise les conditions autorisant cette modification et les précautions à prendre en cas d’avenants successifs.
En l’espèce, la société requérante signe un troisième avenant, dans le cadre du marché de conception et réalisation de travaux de mise aux normes d’une usine dont elle est titulaire. Dans son article 5 intitulé « Conditions financières », l’avenant stipule que » Suite à cet avenant, le marché passe donc à un montant global ferme et définitif de 14 913 542 euros HT « . L’article 8 précise quant à lui que toutes les clauses du marché initial non contraires aux présentes clauses restent et demeurent de plein effet.
Alors même que cet avenant a pour objet des travaux modificatifs et qu’il ne mentionne aucune modification de la clause de révision du prix du marché prévue dans les avenants antérieurs, le Conseil d’État considère que les clauses de cet avenant valent renonciation aux stipulations antérieures relatives à la révision du prix et passage à un mécanisme de prix ferme. Selon la Haute Juridiction, les dispositions de l’article 17 du code des marchés publics n’ont ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à ce que les parties à un marché conclu à prix définitif puissent convenir par avenant de modifier le mécanisme d’évolution du prix définitif pour passer d’un prix révisable à un prix ferme.
Quand bien même ce troisième avenant a modifié le mécanisme de fixation des prix du marché dans un sens désavantageux à son titulaire, le juge relève qu’il est intervenu en fin d’exécution du marché. Il considère alors que la suppression de la clause relative à la révision des prix ne pouvait, eu égard à sa nature et à ses effets, être regardée comme ayant bouleversé l’économie générale du marché.
Cette solution rendue par le Conseil d’État est une exception à la règle d’intangibilité du prix et des conditions de son évolution. Le guide sur les prix, élaboré par la DAJ en 2013, rappelle d’ailleurs cette règle et la jurisprudence de 1957 selon laquelle un avenant qui insère ou modifie une clause de révision, une formule ou des index est illégal, car il a nécessairement pour effet de modifier les conditions de la mise en concurrence initiale.
Il semblerait donc que le recours à un avenant soit interdit pour insérer ou modifier une clause de révision de prix prévue à la signature du contrat, mais qu’en revanche un avenant puisse valablement annuler les modalités de révision d’un prix pour fixer à la place un prix ferme et définitif, sans que cela bouleverse l’économie générale du marché.
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