Les délégations de service public et l’obligation européenne de publicité

Le Conseil d’Etat, dans son arrêt  » Communauté urbaine de Bordeaux, société Kéolis n° 323585  » en date du 1er avril 2009, a précisé les obligations de publicité, au niveau européen, des délégations de service public.

En l’espèce, la communauté urbaine de Bordeaux a lancé une procédure de délégation de service public concernant le service public des transports de personnes pour un montant prévisionnel de 750 millions d’euros. Elle a publié un avis d’appel public à la concurrence dans plusieurs supports de publication, à savoir les « Echos judiciaires girondins » (journal d’annonces légales)  la revue bimensuelle « Ville et Transports », et a complété cette publicité par une insertion dans le « Moniteur du Bâtiment et des Travaux publics » et sur le site internet « Marchés on line ».

La société DB Mobility Logistics AG, société allemande, a attaqué cette procédure en référé, laquelle a été annulée par une ordonnance du Tribunal administratif de Bordeaux. Ce dernier a fondé son jugement sur le non-respect du principe de transparence et la préservation des droits des opérateurs établis hors de France qui impliquait, selon lui, une publicité sur un support bénéficiant d’une diffusion européenne.

Cependant le Conseil d’Etat a annulé cette ordonnance, en relevant « une procédure de publicité adéquate, insusceptible en l’espèce d’échapper à l’attention des opérateurs raisonnablement vigilants, y compris ceux implantés dans d’autres Etats-membres de l’Union européenne », ce qui n’a donc pas porté atteinte à l’égalité de traitement entre les opérateurs.

Rappelons brièvement les dispositions du Code général des collectivités territoriales en terme de publicité pour les délégations de service public. L’article R. 1411-1 dispose que « l’autorité responsable de la personne publique délégante doit satisfaire à l’exigence de publicité prévue à l’article L. 1411-1 par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné ». En l’espèce, ces dispositions avaient été respectées.

S’agissant du droit communautaire, la Cour de justice a consacré des principes qui viennent encadrer la passation des concessions de service public, notamment le principe de non-discrimination qui implique une obligation de transparence, à savoir un degré de publicité adéquate permettant une ouverture du marché des services à la concurrence à condition que le contrat soit susceptible d’intéresser une entreprise située dans un autre Etat membre. C’est sur ce principe qu’était fondée la requête de la société DB Mobility Logistics AG.

Le juge des référés avait interprété cette notion de publicité adéquate comme impliquant de manière systématique une publication diffusée au niveau européen car aucune des publications retenues n’avait une réelle répercussion hors du territoire français. Or le Conseil d’Etat, a écarté cette interprétation et a considéré que les opérateurs européens intéressés étaient en mesure d’être informés de l’existence de la procédure de passation de la délégation « au prix notamment d’une simple veille qui n’excédait certainement pas l’effort minimal qu’on peut escompter d’une entreprise réellement désireuse de s’implanter sur un marché » (cf conclusions du rapporteur public dans cette affaire).

Pour prendre connaissance de cet arrêt, veuillez cliquer sur ce lien.

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