Publication du décret relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique

Dans notre newsletter en date du 14 mai dernier, nous vous annoncions la transposition de la directive dite « recours » par l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 applicable au 1er décembre 2009. Cette transposition devait être complétée par un décret en Conseil d’État. Ce décret vient d’être publié au Journal Officiel du 28 novembre 2009 pour une application dès le 1er décembre 2009. Il s’agit du décret n°25009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique. Les acheteurs publics ont donc peu de temps pour se familiariser avec le nouveau texte applicable aux contrats en vue desquels une consultation est engagée à partir du 1er décembre 2009.

Ce texte modifie à la fois le Code de justice administrative et le Code des marchés publics, et comprend par conséquent deux titres. Nous vous en détaillons, ci-dessous, les principaux apports.

Le premier titre détaille les dispositions applicables aux procédures de recours relatives aux contrats administratifs et aux contrats de droit privé relevant de la commande publique

Les dispositions de ce titre modifient le Code de justice administrative.

Concernant le référé précontractuel, le décret précise notamment, comme cela avait été annoncé dans l’ordonnance, le délai pendant lequel le juge du référé précontractuel ne peut statuer. Ainsi le juge ne peut statuer avant le seizième jour à compter de la date d’envoi de la décision d’attribution du contrat aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre. Ce délai est rammené au onzième jour lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice justifie que la décision d’attribution du contrat a été communiquée par voie électronique à l’ensemble des opérateurs économiques intéressés.

Concernant le référé contractuel, le décret précise les modalités de présentation des recours. Le juge peut être saisi :
– soit au plus tard le 31e jour suivant la publication d’un avis d’attribution du contrat ou, pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique, suivant la notification de la conclusion du contrat,
– soit jusqu’à l’expiration d’un délai de 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat en l’absence de publication d’avis ou de la notification de la conclusion du contrat.

Le second titre est relatif aux dispositions applicables aux procédures de passation des marchés publics, des contrats de partenariat, des délégations de service public, des concessions d’aménagement et des conventions de bail sur le domaine public.

Les dispositions de ce titre modifient notamment le Code des marchés publics.

Concernant les obligations de publicité, un article 40-1 est inséré. Il impose la publication au Journal Officiel de l’Union Européenne (JOUE) d’un avis relatif à son intention de conclure un marché ou un accord-cadre dispensé d’obligations de publicité. Il n’est pas sans dire que cela va occasionner une charge de travail conséquente pour les acheteurs publics, mais aussi des contraintes de temps car un délai de 11 jours devra être respecté entre la date de publication de cet avis et la date de conclusion du marché (cf nouvel article 80 du CMP détaillé ci-dessous).

L’article 80, du CMP est modifié afin d’être mis en conformité avec le Code de justice administrative.
Un délai d’au moins 16 jours (au lieu de 10 jours) doit être respecté entre la date d’envoi de la notification du rejet et le date de conclusion du contrat. Ce délai est réduit à 11 jours en cas de transmission électronique de la notification à l’ensemble des candidats intéressés.

La notification de l’attribution du marché ou de l’accord-cadre devra indiquer la durée du délai de suspension.
Il faut tout de même savoir que le respect de ces délais n’est pas exigé:
– lorsque le marché est attribué au seul candidat ayant présenté une offre recevable,
– dans le cas des marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique.
Enfin, comme nous vous l’annoncions au paragraphe précédent, concernant la publication prévue à l’article 40-1, un délai d’au moins 11 jours devra être respecté entre la date de publication de cet avis et la date de conclusion du marché.

L’article 85 du CMP est complété par un article 85-1. Désormais, un avis d’attribution devra être publié publié au JOUE informant de la conclusion d’un marché ou accord-cadre dispensé d’obligations de publicité.

Les mêmes dispositions sont applicables aux entités adjudicatrices. Les contrats de partenariat, les délégations de service public, les concessions d’aménagement, et les conventions de bail sont soumis à des dispositions particulières mais calquées sur celles applicables aux marchés publics.

Concernant les contrats de partenariat, l’avis relatif à l’intention de conclure un contrat en dessous des seuils fixés, devra être également publié au JOUE et un délai de 11 jours devra être respecté avant la conclusion du contrat.

Concernant les délégations de service public, un avis relatif à l’intention de conclure une DSP devra être publié au BOAMP, et un délai de 11 jours devra être respecté avant la conclusion du contrat. A l’issue du choix du délégataire, l’autorité responsable de la personne publique délégante publie un avis d’attribution au BOAMP.

Concernant les concessions d’aménagement, un article R. 300-9-1 est inséré au Code de l’urbanisme, lequel précise notamment, pour les concessions supérieures à 5 150 000 € HT :
– les obligations en terme d’indication des motifs de rejet,
– le respect du délai de 16 ou 11 jours entre la notification du rejet et la conclusion de la concession,
– l’indication de la durée du délai de suspension,
– l’obligation de publier un avis d’intention de conclure la concession pour celles inférieures au seuil précité,
– le respect d’un délai de 11 jours entre la date de publication de cet avis et la date de conclusion de la concession.

Enfin le décret précise les obligations applicables aux conventions de bail conclues avec le titulaire d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public. Ainsi, l’autorité administrative, lors de la notification du rejet d’une candidature ou d’une offre, doit communiquer les motifs de ce rejet. Un délai de 16 jours (ou 11 jours, cf nos remarques précédentes) devra être respecté entre la date d’envoi de la notification et la date de conclusion du marché. Le courrier d’attribution devra indiquer la durée du délai de suspension.

Pour prendre connaissance du décret, veuillez cliquer sur ce lien.

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