Analyse du décret du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours à la lumière de l’ordonnance : les impacts pour les acheteurs publics

Dans notre newsletter en date du 14 mai 2009, nous vous avions commenté les dispositions de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 issue de la transposition de la directive « recours ». Dans notre dernière newsletter, nous avons détaillé les principales dispositions du décret n°25009-1456 du 27 novembre 2009 qui précise les modalités d’application de l’ordonnance précitée et les différents délais mis en place.
Par ce présent article, nous ciblons notre analyse sur les principaux changements en terme de marchés publics que doivent prendre en compte les acheteurs publics, issus de la combinaison de de l’ordonnance et du décret d’application.
A ce sujet, la DAJ (Direction des affaires juridiques) a également mis en ligne une fiche explicative relative au décret du 27/11/2009. Par  ailleurs, le règlement (CE) de la Commission n°1150/2009 du 10 novembre 2009 publie de nouveaux modèles d’avis.

Le nouvel article R. 551-7 du Code de justice administrative précise que les requérants peuvent intenter un référé contractuel jusqu’au trente-et-unième jour suivant la publication d’un avis d’attribution du contrat ou suivant la notification du contrat pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. A défaut d’un tel avis ou d’une telle notification, le délai est de 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat.

Afin de limiter les risques juridiques, et plus particulièrement le risque lié à l’exercice du référé contractuel, les acheteurs publics pourront procéder à des publications supplémentaires au vu du Code des marchés publics modifié.
Ainsi, le référé contractuel ne pourra pas être exercé si l’acheteur public prend les mesures suivantes :
– concernant les contrats qui ne sont pas passés selon une procédure formalisée (ex: procédure adaptée), l’acheteur public pourra publier au JOUE un avis relatif à l’intention de conclure le contrat et respecter un délai de 11 jours entre cette publication et la conclusion du contrat (cf article 40-1 du Code des marchés publics),
– concernant les marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique, l’acheteur public pourra envoyer aux titulaires la décision d’attribution du contrat et respecter un délai de suspension de 16 jours, ou 11 jours si la notification a lieu par voie électronique, entre cet envoi et la conclusion du contrat.
L’acheteur public pourra prendre des mesures visant à réduire l’exercice du référé contractuel en terme de délai :
– concernant les contrats qui ne sont pas passés selon une procédure formalisée, la publication au JOUE d’un avis d’attribution (informant de la conclusion d’un marché ou accord-cadre dispensé d’obligations de publicité) permettra de réduire le délai d’exercice du référé contractuel à 1 mois au lieu de 6 mois (cf article 85-1 du Code des marchés publics),
– concernant les marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique, l’envoi aux titulaires de la décision d’attribution du contrat permettra de réduire le délai d’exercice du référé contractuel à 1 mois au lieu de 6 mois.

Afin de mettre en oeuvre ces nouvelles mesures, nous vous informons que les modèles d’avis sont publiés en annexe du règlement de la Commission du 10 novembre 2009 publié le 28 novembre dernier. L’avis relatif à l’intention de conclure le contrat est prévu et correspond au formulaire « avis en cas de transparence ex ante volontaire ». Par ailleurs, les modèles suivants ont été modifiés : « avis d’attribution de marché », et « avis d’attribution de marché – secteurs spéciaux ».

Des nouvelles modalités d’achèvement de la procédure ont été introduites notamment par les articles 80 et 83 du Code des marchés publics, applicables aux marchés formalisés, à l’exception des marchés prévus à l’article 35 II. Il s’agit notamment des modalités suivantes :
– le délai relatif à la mise en oeuvre du référé précontractuel est modifié. Ainsi, les acheteurs publics devront respecter un délai d’au moins 16 jours (au lieu de 10 jours) entre la date d’envoi de la décision d’attribution du contrat aux opérateurs économiques qui ont présenté une candidature ou une offre et la date de signature du marché en cas de transmission postale. Cependant ce délai est réduit à 11 jours minimum en cas de transmission électronique de la notification à l’ensemble des candidats intéressés. Les acheteurs publics devront donc indiquer la durée du délai de suspension dans la notification de l’attribution du marché.
– la décision d’attribution devra être notifiée à l’ensemble des soumissionnaires et comporter les informations suivantes : la décision de rejet de l’offre et les motifs de ce rejet, le nom du ou des attributaires et les motifs ayant conduit au choix de leur offre et la durée du délai minimal que va respecter l’acheteur avant de signer le marché ou l’accord-cadre (cf supra). Ces informations, ainsi que les motifs du rejet des candidatures, devront également être communiqués si l’acheteur a omis d’informer les candidats écartés du rejet de leur candidature et des motifs de ce rejet.

Enfin, concernant la rédaction des avis de publicité, nous précisons que les acheteurs publics devront réadapter la rubrique  relative aux voies de recours du formulaire européen en mentionnant l’existence du référé contractuel en sus des autres voies de recours.

Nous attirons votre attention sur la complexité de ces nouvelles dispositions qui ne manquerons pas de donner lieu à des interprétations diverses, et qui seront très certainement précisées, notamment par la jurisprudence.

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