Quel devenir pour les marchés de définition?

Le voile est levé concernant la procédure française de passation des marchés de définition.

Dans un arrêt en date du 10 décembre 2009, la Cour de justice de l’Union européenne a considéré que la procédure française de passation des marchés de définition, telle que définie dans le Code des marchés publics français, n’était pas compatible avec les dispositions de la directive 2004/18/CE.

Il faut savoir que les marchés de définition, qui permettent d’attribuer à la fois des études de définition et un marché d’exécution, sont soumis à controverse depuis plusieurs années.
Le Code des marchés publics de 2004 autorisait l’attribution sans nouvelle mise en concurrence du marché d’exécution à l’auteur de la solution retenue dans le cadre des études de définition (cf article 73 et 74 III du CMP).
Par lettre du 18 octobre 2004, la Commission a notifié à la France une première mise en demeure visant ces articles.
Ces dispositions ont été modifiées dans le Code des marchés publics de 2006. Ainsi, les prestations d’exécution faisant suite à plusieurs marchés de définition ayant un même objet et exécutées simultanément, sont attribuées après remise en concurrence des seuls titulaires des marchés de définition.
La Commission a notifié une mise en demeure complémentaire à la France le 15 décembre 2006, puis a adressé un avis motivé le 29 juin 2007 en enjoignant à la France de prendre les mesures requises dans un délai de 2 mois. Les réponses n’étant pas satisfaisantes pour la Commission, cette dernière a introduit un recours.

Il en résulte que la Commission a jugé la procédure française de passation des marchés de définition incompatible avec les dispositions de la directive 2004/18/CE relative à la coordination des procédures de passation des marchés de services, de fournitures et de travaux, en relevant notamment:
– le non-respect des principes d’égalité et de transparence prévus à l’article 2 de la directive. En effet, « les opérateurs économiques qui pourraient être intéressés à participer aux marchés d’exécution, mais qui ne sont pas titulaires de l’un des marchés de définition, font l’objet d’un traitement discriminatoire par rapport à ces titulaires ». Par ailleurs, « les dispositions nationales critiquées ne sont pas de nature à garantir que, dans tous les cas, l’objet et les critères d’attribution tant des marchés de définition que du marché d’exécution puissent être définis dès le début de la procédure ». 
– le non-respect de l’article 28 de la même directive qui fixe les procédures autorisées pour les Etats membres en matière de marchés publics. Selon cet article, « pour passer leurs marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs appliquent les procédures nationales, adaptées aux fins de la présente directive. Ils passent ces marchés en recourant à la procédure ouverte ou à la procédure restreinte. Dans les circonstances particulières expressément prévues à l’article 29, les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer leurs marchés publics au moyen du dialogue compétitif. Dans les cas et circonstances spécifiques expressément prévus aux articles 30 et 31, ils peuvent recourir à une procédure négociée, avec ou sans publication d’un avis de marché ».
La Commission précise que cet article énumère limitativement les procédures de marchés que les Etats membres sont autorisés à utiliser. Même si la France arguait que la procédure française de passation des marchés de définition pouvait être analysée comme une déclinaison de la procédure du dialogue compétitif, la Commission a rejeté ce moyen du fait que le dialogue compétitif était une procédure d’attribution d’un seul et même marché, tandis que la procédure des marchés de définition vise l’attribution de plusieurs marchés de nature différente, à savoir les marchés de définition d’une part et le ou les marchés d’exécution d’autre part.

Les acheteurs publics doivent donc prendre note de cette jurisprudence qui clôt le débat relatif à la légalité ou non des marchés de définition.

Pour prendre connaissance de l’arrêt, veillez cliquer sur ce lien.

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