La notion de marché public de travaux au sens communautaire

Le litige opposant la société allemande, Helmut Müller, à l’administration fédérale chargée des affaires immobilières, la Bundesanstalt (l’administration fédérale charge des affaires immobilières), concerne la vente par cette dernière d’un terrain sur lequel l’acquéreur devait exécuter ultérieurement des travaux répondant à des objectifs de développement urbanistique définis par une collectivité territoriale, la ville de Wildeshausen.

L’arrêt C 451/08, du 25 mars 2010 a été rendu suite à des questions préjudicielles soulevées par l’Oberlandesgericht Düsseldorf (Cour allemande de justice) devant la Cour de justice de l’Union européenne. Les domaines objet de ce renvoi portaient essentiellement sur les contours de la notion de « marché public de travaux ».

Afin d’y parvenir, la CJUE a décliné les éléments de la définition et a expliciter le régime juridique qui commande la notion de « marché public de travaux ».

L’existence d’un contrat : selon la cour, la notion de contrat est essentielle dans le cadre de la définition du champ d’application de la directive 2004/18. Elle a pour objet l’application des règles du droit de l’Union à la passation de marchés conclus pour le compte de l’État, des collectivités territoriales et d’autres organismes de droit public.

Un contrat à titre onéreux : seul un contrat conclu à titre onéreux peut constituer un marché public relevant de la directive 2004/18 (point 47 de l’arrêt). Il implique que le pouvoir adjudicateur ayant conclu un marché public de travaux reçoive en vertu de celui-ci une prestation moyennant une contrepartie. Cette prestation consiste dans la réalisation des travaux que le pouvoir adjudicateur vise à obtenir.

Un intérêt économique direct pour le pouvoir adjudicateur : cet intérêt économique est clairement établi lorsqu’il est prévu que le pouvoir adjudicateur deviendra propriétaire des travaux ou de l’ouvrage faisant l’objet du marché (point 50 de l’arrêt).

La CJUE définie l’intérêt direct dans les points de l’arrêt : « Cet intérêt peut être constaté s’il est prévu que le pouvoir adjudicateur disposera d’un titre juridique qui lui assurera la disponibilité des ouvrages faisant l’objet du marché, en vue de leur affectation publique. Enfin, cet intérêt peut encore résider dans les avantages économiques que le pouvoir adjudicateur pourra tirer de l’utilisation ou de la cession future de l’ouvrage, dans le fait qu’il a participé financièrement à la réalisation de l’ouvrage ou dans les risques qu’il assume en cas d’échec économique de l’ouvrage ».

Ainsi, une convention entre deux pouvoirs adjudicateurs dont l’un confie à un second la réalisation d’un ouvrage peut constituer un marché public de travaux, indépendamment du fait qu’il est prévu ou non que le premier pouvoir adjudicateur soit ou devienne propriétaire de tout ou partie de cet ouvrage. Ce qui est constaté dans cette opération c’est l’intérêt économique direct pour le pouvoir adjudicateur donneur d’ordres.  Le point 54 de l’arrêt le rappelle encore : « la notion de marché public de travaux » impose que les travaux faisant l’objet du marché soient exécutés dans l’intérêt économique direct du pouvoir adjudicateur, sans que, toutefois, il soit nécessaire que la prestation prenne la forme de l’acquisition d’un objet matériel ou physique.

En définitive ce n’est pas l’acquisition d’un objet matériel ou physique qui est mise en exergue mais l’intérêt économique direct pour le pouvoir adjudicateur.

L’objectif d’intérêt général n’est pas déterminant : la question préjudicielle de savoir si les conditions sont remplies  lorsque les travaux envisagés visent à satisfaire un objectif public d’intérêt général est nécessaire à la qualification de marché public de travaux n’est pas pertinente.

En effet, selon la CJUE « le simple exercice de compétences de régulation en matière d’urbanisme, visant à la réalisation de l’intérêt général, n’a pas pour objet la réception d’une prestation contractuelle ni la satisfaction de l’intérêt économique direct du pouvoir adjudicateur, ainsi que l’exige l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18. »

De ce qui précède, la CJUE pose comme définition : « la notion de «marchés publics de travaux », au sens de l’article 1er, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/18, n’exige pas que les travaux faisant l’objet du marché soient exécutés matériellement ou physiquement pour le pouvoir adjudicateur, dès lors que ces travaux sont exécutés dans l’intérêt économique direct de ce pouvoir. L’exercice par ce dernier de compétences de régulation en matière d’urbanisme ne suffit pas pour remplir cette dernière condition. »

Pour parfaire la notion de « marché public de travaux », la CJUE répond à une autre question préjudicielle en arguant qu’ : « il est indifférent que l’adjudicataire exécute les travaux par ses propres moyens ou en ayant recours à des sous-traitants » (point 61 de l’arrêt ).

La détermination du besoin à satisfaire : une réponse à un intérêt public suffit-elle à qualifier une réalisation d’ouvrage de marché public de travaux ? Ces questions trouvent leur origine dans le fait que, dans l’affaire au principal, le pouvoir adjudicateur présumé, à savoir la ville de Wildeshausen, n’a pas établi un cahier de besoins visant un ouvrage à réaliser sur les terrains de la caserne Wittekind.

La CJUE considère que pour que le pouvoir adjudicateur ait précisé ses besoins au sens communautaire, il faut que le PA ait pris des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage ou, à tout le moins, d’exercer une influence déterminante sur la conception de celui-ci. En d’autres termes, il faut qu’il ait établi un cahier des charges. Par conséquent, « le simple fait qu’une autorité publique, dans l’exercice de ses compétences en matière de régulation urbanistique, examine certains plans de construction qui lui sont soumis ou prenne une décision en application de compétences dans cette matière ne répond pas à l’exigence relative aux « besoins précisés par le pouvoir adjudicateur », au sens de ladite disposition. »

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