Haro sur les avenants

Une proposition de loi, en voie de devenir, propose étrangement un nouveau dispositif sur les avenants et en particulier sur la responsabilité du titulaire face à l’augmentation du marché de plus de 20% par rapport à son montant initial.

En effet, ce texte en discussion mettrait en place une nouvelle règle visant à responsabiliser les entreprises au stade de la réponse à appel d’offres à mieux étudier leurs offres sous peine de supporter le différentiel entre le montant de l’offre initial et le nouveau montant du marché augmenté par avenant si celui-ci est supérieur à 20% en cours d’exécution.

Après l’article 8 de la loi n°95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public, il serait créé un article 8-1 comme suit :

« Art. 8-1. – Hors le cas de sujétions imprévues ne résultant pas du fait des parties ou de dépassement du coût initial du marché imputable au pouvoir adjudicateur, si le coût global du ou des avenants conclus excède 20 % de la valeur de l’offre présentée lors de la passation du marché d’un montant immédiatement supérieur à celle du titulaire, celui-ci prend à sa charge la différence entre la valeur de cette offre et le montant initial du marché attribué ».

Les conditions de mise en oeuvre

 – Il faut que cette augmentation soit  hors du cas des sujétions imprévues et ne soit pas imputable au pouvoir adjudicateur.

 – Le ou les avenants grevant le marché seraient appréciés immédiatement au montant du marché initial. Il faut que les cocontractants verifient au stade de l’exécution si le montant des avenants cumulés ou l’avenant dépasse immédiatement le montant initial de 20%.

Par ailleurs, la nouvelle mesure appelle de nous plusieurs observations dont on retiendra les points ci-dessous :

1/ d’une part, dès lors que nous ne sommes pas en présence d’un des cas mentionnés ci-dessus (sujétions imprévues ou non imputabilité au pouvoir adjudicateur), il pèse sur la société qui sera choisie une sorte de présomption de responsabilité pour prendre en charge le différentiel annoncé par le projet de l’article 8-1.
Potentiellement source de contentieux, cette nouvelle mesure nécessite de la part du pouvoir adjudicateur une maîtrise dans l’expression du besoin au stade de la mise en concurrence. Corrélativement, les candidats devront étudier rigoureusement leur offre afin de parer tout aléa pouvant survenir en cours d’exécution du marché.

2/ d’autre part, ce nouveau dispositif ne pousserait-il pas l’entreprise à inclure, au stade de l’offre, une marge d’aléa afin d’anticiper les cas d’avenants qui pourraient survenir en cours de marché de manière à amortir le seuil de 20% ?

3/ la loi met en place un seuil aux avenants. Quel est l’intérêt de fixer ce seuil à 20% ? Un seuil inférieur ne serait-il pas plus pertinent ?

3/ enfin, dans l’exposé des motifs de la proposition de loi, il est précisé que :  » ce changement de dispositif législatif a pour but de dissuader et de responsabiliser les entreprises mises en concurrence dans leur proposition. Elle répondra aussi à cette situation de concurrence déloyale et limitera les dépenses que devra supporter l’organisation publique en respectant la règle initiale du choix du « mieux disant » ». L’acheteur public veillera à maîtriser l’analyse de son offre afin de prendre en compte l’offre « la mieux disante ».

Pour prendre connaissance de cette proposition de loi, cliquez sur ce lien.

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