MAITRE JEAN-MARC PEYRICAL – Avocat à la Cour – Cabinet PEYRICAL & ASSOCIÉ – Président de l’APASP

MAITRE JEAN-MARC PEYRICAL  - Avocat à la Cour / Cabinet PEYRICAL La rédaction ACP : Quels sont les premiers retours d’expériences sur la nouvelle procédure de référé contractuel ?

Jean-Marc Peyrical : Le référé contractuel, qui est applicable depuis le mois de décembre 2009 et a été introduit dans les articles L.551-13 et suivants du Code de justice administrative, a créé une véritable révolution dès lors qu’il permet à un tiers d’attaquer un contrat administratif même une fois qu’il a été signé.

À ce jour, quelques décisions de tribunaux administratifs sont venues apporter des éclairages sur ce recours.

Elles ont notamment confirmé que le champ du référé était restreint, et notamment que le juge ne pouvait prononcer la nullité du contrat que dans des cas bien déterminés : inexistence des mesures de publicité requises, méconnaissance des procédures de concurrence pour les accords-cadres et les systèmes d’acquisition dynamique et signature avant expiration du délai exigé après envoi de la décision d’attribution.

Et ce dernier critère n’est rempli que sous deux conditions cumulatives : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer un référé précontractuel – donc avant la signature du contrat – et elle a affecté les chances de l’auteur du recours
d’obtenir le contrat.

En d’autres termes, si on s’arrête sur ce dernier cas – qui sera sans aucun doute le plus couramment rencontré -, le requérant devra démontrer qu’il a été directement lésé par le non-respect du délai de sand-still (16 jours pour les procédures formalisées) par la personne publique (TA Cayenne, 23 août 2010, Société TPE, req. n° 1000458).

On rejoint ici les considérants de l’arrêt SMIRGEOMES du 3 novembre 2008 par lequel le Conseil d’État avait encadré de la même manière le référé précontractuel.

La rédaction ACP : Quel est la marge de manœuvre du juge dans ce type de contentieux ?

Jean-Marc Peyrical : S’agissant du champ du référé contractuel, tel qu’il vient d’être rappelé, sa marge de manœuvre apparaît limitée. Tout au plus peut-il choisir de ne pas prononcer la nullité du contrat quand-bien-même les conditions susvisées, relatives au troisième moyen, seraient réunies dès lors que ladite nullité se heurterait à une raison impérieuse d’intérêt général. Il retrouve par contre davantage de liberté s’agissant de la possibilité de prononcer des mesures valant sanction d’office, dans le cas bien sûr où l’acte incriminé se situe bien dans le champ du référé contractuel. Au-delà de la nullité du contrat, il peut ainsi choisir de prononcer sa résiliation, la réduction de sa durée ou encore imposer des pénalités à la personne publique.

La rédaction ACP : Quelles sont les évolutions les plus marquants du contentieux des conventions de délégation de service public ?

Jean-Marc Peyrical : Au travers des décisions qu’il est amené à prendre concernant ce type de contrat, le juge administratif tend à en rapprocher de plus en plus son régime de passation de celui des marchés publics. Il en est ainsi des avenants qui, dans les deux cas, ne sauraient bouleverser l’économie initiale du contrat (sur un plan communautaire, v. CJCE, 13 avril 2010, aff. C-91108, à propos d’avenants modifiant substantiellement une concession). Il en est également de l’application aux conventions de délégation de service public des principes généraux du droit de la commande publique, et notamment des principes de transparence des procédures et d’égal accès des candidats, principes en vertu desquels les personnes publiques sont tenues de faire connaître à l’avance aux candidats à une DSP les critères de choix du futur attributaire (CE, 23 décembre 2009, Établissement Public du musée et du domaine national de Versailles, req. n° 330054).

Une telle jurisprudence est-elle la marque d’un véritable et structurel rapprochement entre les marchés publics et les conventions de délégation de service public (voire d’autres contrats publics soumis à concurrence du type concessions d’aménagement), qui se retrouveraient cimentés par un « droit unique de la commande publique ? ». L’avenir nous le dira…

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