Les nouveaux axes prioritaires du contrôle de légalité

Sur quels axes prioritaires porte le contrôle de légalité ? Quels sont les points sur lesquels les acheteurs publics doivent être vigilants? Pour le savoir, il convient de se reporter à la nouvelle circulaire interministérielle qui vient d’être publiée relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique.

Cette circulaire NOR IOCB1006399C, en date du 10 septembre 2010, rappelle le caractère prioritaire que revêt le contrôle des actes ayant trait à la commande publique compte tenu de ses enjeux particuliers : bon emploi des fonds publics, nécessaire confiance du citoyen dans l’intégralité du processus de commande publique, prévention du risque pénal. Par ailleurs, la complexité des procédures en la matière, la diversité des normes y compris d’inspiration communautaire, et l’allègement des règles de forme (relèvement des seuils en matière de marchés de travaux notamment) rendent d’autant plus nécessaire le contrôle du respect des principes de la commande publique. À cet effet, la circulaire rappelle en pages 5 à 7 les principales évolutions normatives et jurisprudentielles des marchés publics ainsi que les différents types de contrats publics (DSP, PPP, concession de travaux publics).

La circulaire insiste sur la notion de conseil, indissociable du contrôle de légalité, qui doit se situer le plus en amont possible de la phase d’élaboration. Dans le cadre de cette démarche préventive, les procédures préalables sont détaillées (conseil, lettre d’observations, demande d’avis à la CRC et au TA). La circulaire n’en oublie pas moins l’arsenal d’instruments juridiques relatif à la suite contentieuse : référé précontractuel, déféré préfectoral et pouvoir d’évocation, déféré préfectoral avec demande de suspension, référé contractuel.

Sur l’étendu du contrôle de légalité, la circulaire rappelle que même si un certain nombre de conventions ne sont pas nécessairement transmises au contrôle de légalité, cela n’interdit pas au préfet d’effectuer un contrôle de ces conventions, lorsqu’il est rendu destinataire des délibérations qui les portent, ou par le biais du pouvoir d’évocation.

La circulaire prévoit la mise en place d’une stratégie commune de contrôle avec la nécessaire élaboration, avant le 1er mars 2011, d’un plan départemental de contrôle par les services préfectoraux, les services de la DGFiP (Direction générale des finances publiques) et les DIRECCTEs (directions régionales de la consommation, de la concurrence et de la répression des fraudes). Le contrôle devra être fondé sur des critères établis en fonction du contexte local.

Concernant le ciblage du contrôle, il s’exercera dans des secteurs d’activité à fort enjeu concurrentiel et portera en priorité sur les types de contrats qui nécessitent une attention particulière compte tenu de leur complexité et de leur nouveauté, à savoir:
– les marchés de travaux à procédure adaptée d’un montant élevé
– les marchés de maitrise d’oeuvre
– les avenants supérieurs à 5 %
– les DSP et les PPP
– les contrats « in house »
Une attention toute particulière sera portée sur les enjeux relatifs au développement durable : présence des clauses d’exécution environnementales et/ou sociales régies par l’article 14 du CMP.

En terme de méthodologie du contrôle, un schéma de vérification des contrats de la commande ainsi qu’une série de fiches pratiques ont été joints en annexe.
Le schéma de vérification identifie 7 points de contrôle :
1- contrôle des caractéristiques du contrat (vérification de la qualification juridique du contrat : MP, PPP, DSP, BEA)
2- contrôle de la compétence (vérification de la compétence du signataire de l’acte notamment)
3- contrôle de la procédure (au vu du rapport de présentation et des caratéristiques du contrat)
4- contrôle de la mise en concurrence (publicité, réglement de consultation)
5- contrôle de l’examen des offres (critères de choix, contrôle des pièces constitutives)
6- contrôle de la saisine des commissions et des procédures de dialogue (CAO, jury de concours, dialogue compétitif)
7- contrôle de l' »après-attribution » (avis d’attribution, avances, transaction et référé-provision)

Les fiches pratiques permettent, pour chacune des étapes du contrôle, de définir plus précisemment les dispositions sur lesquelles doit porter le contrôle de légalité. Nous vous invitons à les lire avec attention.

Par ailleurs, l’annexe 1 répertorie les services à contacter pour toute question relative aux modalités de contrôle, à l’interprétation générale du Code des marchés publics, aux contrats de partenariat, etc, d’où une meilleure visibilité pour l’acheteur public des structures existantes en terme de contrôle et de conseil.

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