L’encadrement de la durée des DSP dans les domaines de l’eau potable, de l’assainissement, et des ordures

L’instruction n° 10-029-M0 du 7 décembre 2010 tire les conséquences de l’arrêt Commune d’Olivet sur la durée des délégations de service public (DSP).

Pour mémoire l’article L 1411-2 du CGCT dispose que les DSP doivent être limitées dans leur durée.
– Les personnes publiques doivent conclure des DSP limitées à la durée normale des investissements et/ou tenant compte des obligations mises à la charge du délégataire (cf loi Sapin du 29 janvier 1993).
– Pour les DSP en matière d’eau, d’assainissement et de déchets (cf loi Barnier du 2 février 1995), les DSP ne peuvent avoir une durée supérieure à 20 ans, sauf examen préalable par le directeur départemental des finances publiques (DDFIP), à l’initiative de l’autorité délégante, des justificatifs de dépassement de cette durée.

Dans l’arrêt « Commune d’Olivet » en date du 8 avril 2009, le Conseil d’État a apporté des précisions sur l’application des dispositions relatives à la durée des DSP. « Les clauses d’une convention de DSP qui auraient pour effet de permettre son exécution pour une durée restant à courir, à compter de la date d’entrée de la loi, excédant la durée maximale autorisée par cette loi, ne peuvent plus être régulièrement mises en oeuvre au-delà de la date à laquelle cette durée maximale est atteinte ». Le Conseil d’État rappelle que les lois Sapin et Barnier répondent au principe de libre accès à la commande publique qui implique une remise en concurrence périodique. Il rend donc applicable ces dispositions législatives qui encadrent la durée des DSP aux conventions de DSP en cours lors de l’application de la loi.

Ainsi, pour toutes les DSP en cours avant l’entrée en vigueur des lois
Sapin (29 janvier 21993) et Barnier (2 février 1995), il convient de
s’assurer que la limitation de la durée, décomptée à partir de l’entrée
en vigueur de ces lois, n’est pas dépassée. Dans le domaine de l’eau, de l’assainissement, des ordures ménagères et des autres déchets, si l’on rajoute la durée maximale de 20 ans à l’entrée en vigueur de la loi Barnier, on arrive à l’échéance du 2 février 2015. Le nombre de contrats de DSP concernés dans ce domaine est d’environ 500.

Les personnes publiques devront solliciter l‘avis des DDIFP bien en amont de cette échéance du 3 février 2015 à la procédure de confirmation de la durée. Pour ce faire, l’autorité délégante rassemblera des justifications particulières. Le DDIFP examinera la nature des prestations, la durée d’amortissement économique des prestations mises à la charge du délégataire et leur rapport. Par justifications particulières, on entend notamment les éléments économiques de l’équilibre du contrat fixés dans le contrat, les éléments intervenus en cours d’exécution du contrat et qui ont pu influer sur l’équilibre économique (ex : investissements nouveaux, adaptations aux évolutions réglementaires, etc.). En cas de non-saisine de l’avis du DDIFP, le contrat de DSP sera alors considéré comme irrégulier.

Ensuite, la collectivité devra prendre une délibération qui vise à maintenir ou, au contraire, à constater la caducité du contrat. Si la collectivité ne prend pas de décision expresse relative au contrat de DSP, le contrat sera alors réputé caduc.

Il convient donc aux acheteurs publics de recenser dès aujourd’hui les contrats de DSP dont l’échéance dépasserait la date du 2 février 2015.

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