Les pénalités de retard dans les marchés publics

Les pénalités de retard dans les marchés publics sont souvent source
de contestation, soit en cours d’exécution des marchés, soit par la voie
juridictionnelle devant le juge administratif, quand bien même les
candidats à un marché ont signé celui-ci en toute connaissance de
cause. Qu’en-est-il ?

La Direction des affaires juridiques a mis à jour une fiche technique à la disposition des acheteurs relative aux pénalités de retard. L’occasion de rappeler l’application des sanctions à la lumière des CCAG et des dispositifs jurisprudentiels en la matière.

Les marchés publics prévoient une durée et des délais d’exécution
dont le non-respect par les titulaires les soumet à des sanctions
pécuniaires et des dommages et intérêts au profit du pouvoir
adjudicateur. Les pénalités ont pour vocation à être dissuasives et
réparatrices et forment un cadre contractuellement établi dès la
signature du marché et sa notification.

Toutefois, les contestations pouvant naître à l’occasion de
l’application des pénalités ont donné lieu à des possibilités
d’aménagements. D’une part, les CCAG ouvrent droit aux dérogations.
D’autre part, compte tenu des conséquences financières engendrées par
l’application de ces sanctions, il existe une possibilité pour le
pourvoir adjudicateur de procéder à une renonciation qui peut être
unilatérale, contrctuelle (avenant) ou encore transactionnelle (CAA
Nancy, 15 février 2007, « Sté Sitelec Moselec », n° 04NC01122).

Récemment, le juge administratif prenant la position du juge
judiciaire s’est donné le pouvoir de moduler le montant des pénalités « si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou
dérisoire eu égard au montant du marché » (CE, 29 décembre 2008, « OPHLM
de Puteaux », n° 296930).

D’autres mesures peuvent être une alternative à l’application des
pénalités : il s’agit de la mise en oeuvre des clauses incitatives
telles qu’elles sont préconisées à l’article 17 du CMP. Ces clauses ont
pour dessein « d’améliorer les délais d’exécution, de rechercher une
meilleure qualité des prestations et de réduire les coûts de
production ». Elles peuvent prendre la forme de primes permettant
d’encourager le titulaire d’un marché à anticiper la fin d’un marché.

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