Alain Exbourse – Formateur expert et consultant

Alain ExbourseLa rédaction ACP : Les pouvoirs
adjudicateurs ne semblent pas attacher plus d’importance que cela dans la prise
en compte des pénalités de retard dans un marché. Qu’en pensez-vous ?

Alain EXBOURSE : Vous avez raison, les pouvoirs adjudicateurs sont plus préoccupés par la rédaction
du CCTP, certes très important, et à ce stade, ne pensent pas aux retards
d’exécution.

Bien souvent, c’est la personne chargée de la partie
administrative qui règle le problème dans le CCAP par simple renvoi au CCAG. Chaque CCAG propose une formule générale du type
« passe-partout » qui présente un défaut majeur : celui de ne
pas être adaptée à l’objet voire à l’objectif de service public recherché qui peut
être aussi différent que l’urgence ou le préjudice subi.

Ainsi, une pénalité de retard de 1/ 3000 appliquée à un
marché de travaux de 1 000 000 € s’exécutant sur 50 jours effectifs
de travail (un CA de 20 000 € / jour) ne représente que 333, 33 € par jour de
retard soit 1,66 % de ce CA journalier.

Les questions à se poser sont donc les suivantes : la pénalité
est-elle adaptée à l’enjeu ? Équilibrée ? Dissuasive ? Neutre ? Insignifiante ?

La rédaction ACP : Alors, la pénalité de retard serait un des éléments de
l’équilibre contractuel du marché.

Alain EXBOURSE : Elle est la sanction du
non-respect du délai d’exécution et par conséquent, du principe d’égalité de traitement
des candidats ; à ce seul titre, elle doit être appliquée en vertu du
principe d’interdiction de libéralités dans un marché.

Elle est représentative des
bonnes conditions de l’opération. Si le délai d’exécution est sensible, elle
doit sanctionner d’autant le retard.

Dans ce cas très précis, elle
devrait être couplée à une prime d’avance fondée sur une formule du type
« gagnant/gagnant » d’autant plus que le pouvoir adjudicateur aura
introduit un critère de délai. Elle
viendra donc sanctionner sévèrement le bonus de points obtenus pour obtenir le
marché.

Dans le cas, pas assez souvent
pris en compte, où le pouvoir adjudicateur subira un préjudice (matériel,
fonctionnel, financier), elle sera fondée sur le vrai coût du préjudice ;
qu’importe son montant par rapport à celui du marché.

La rédaction ACP : Qu’en est-il d’une pénalité disproportionnée par rapport
au montant du marché ?

Alain EXBOURSE : Dans l’affaire OPHLM de Puteaux contre la société Serbois (
29/12/2008/296930 ) , le juge s’est immiscé dans le dispositif contractuel et l’a modulé, ce
qu’il se refusait de faire auparavant.

Pour cela, il s’est appuyé sur l’art. 1152 du Code civil (encore un exemple d’utilisation du Code civil d’essence purement privatiste)
considérant le montant manifestement excessif ( 56 %) de la pénalité. Il a ainsi privilégié la notion d’équilibre du contrat
rapport au contenu lui-même, loi des parties.

Il y a fort à parier
que si le pouvoir adjudicateur avait pu dans son dispositif contractuel
justifier d’un préjudice non contestable, la solution aurait été différente.

Il faut donc retenir ici qu’une pénalité de retard doit être
équilibrée, mesurée, justifiée et que le juge peut désormais vérifier cet état de fait et le modifier ne
serait-ce que par application de la théorie de l’enrichissement sans
cause ; alors autant le mesurer objectivement lors du montage de
l’opération.

 

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