La dialectique contrats d’emprunt et Code des marchés publics

Longtemps, la question de l’intégration de contrats d’emprunt dans le Code des marchés publics avait suscité une discordance entre les instances européenne et nationale, d’une part, puis une discordance en interne entre la juridiction administrative et la Direction des affaires juridiques (DAJ), d’autre part.

Le Conseil d’État avait, dans un passé récent, admis l’application du Code des marchés aux contrats d’emprunt dans une décision importante du 23 février 2005 ; Association pour la transparence et la moralité des marchés publics et autres. Dans cette affaire, la Haute Juridiction avait admis l’illégalité de l’exclusion, sur le fondement des directives communautaires, des contrats d’emprunt au Code des marchés publics et avait annulé la disposition de l’article 3-5 du CMP. La DAJ avait rétorqué par le décret n° 2005-601 du 25 mai 2005 excluant les marchés financiers des marchés publics.

Dernièrement, le Conseil d’État dans un arrêt n° 331541 du 9 mai 2011 semble reprendre sa position en faveur de cette application. En l’occcurence, la communauté de communes Entre Monts et Dheune a décidé d’effectuer un remboursement anticipé d’un contrat d’emprunt effectué auprès de la Caisse d’épargne et de prévoyance de Bourgogne. La commune de Chagny, membre de la communauté de communes, conteste cette décision et intente une action en annulation auprès du Tribunal administratif de Lyon. Le juge de première instance rejette sa demande. La commune de Chagny interjette appel devant la Cour administrative d’appel (CAA) de Lyon qui déboute l’appelante en estimant que l’affaire a été portée devant une juridiction incompétente pour connaître le litige en présence.

La commune de Chagny se pourvoie en cassation devant la Haute Juridiction. Celle-ci estime que la CAA s’est borné à relever que le contrat de prêt mentionné ci-dessus n’avait donné lieu à la mise en œuvre d’aucune procédure de passation relevant du Code des marchés publics et en a déduit qu’il devait être regardé comme un contrat de droit privé et que le juge administratif était incompétent pour connaître d’une contestation relative à son exécution. La Cour a commis une erreur de droit en ce qu’elle n’a pas cherché si ce contrat entrait dans le champ d’application du Code des marchés publics et avait par suite le caractère d’un contrat administratif, par détermination de la loi.

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