Allotissement et juge des référés contractuels

Un arrêt du Conseil d’État en date du 1er juin 2011 revient sur les modalités d’allotissement des offres dans le cadre des marchés publics et précise les contours des exceptions au délai de stand still prévues dans le CMP au vu du droit communautaire, à l’occasion d’un litige entre l’OPH d’Amiens et la société Kone.

  • La recevabilité du référé contractuel suite à l’irrecevabilité du référe précontractuel

La société Kone pour faire valoir ses droits a, dans un premier temps,
saisi le Tribunal administratif d’Amiens le 14 décembre 2010 d’un référé précontractuel sur le fondement de l’article L 551.1 du Code de justice administrative.
Mais l’OPH a fait état dans son mémoire en défense de la signature le 8
décembre 2010 du marché avec la société Otis. Le référé précontractuel
n’était donc plus recevable.
La société Kone a alors demandé au juge des référés contractuels
l’annulation du marché sur le fondement des dispositions des articles L.
551-13 et L. 551-18 du CJA relatives au référé contractuel. Le référé
contractuel était recevable compte tenu du non-respect du délai de
suspension entre la notification aux candidats non retenus et la
signature du marché (cf art L. 551-14 CJA).

  • L’allotissement des offres dans le cadre des marchés publics : le fait d’imposer une réponse globale est un motif d’annulation de la procédure

L’OPH d’Amiens a lancé une procédure formalisée portant sur des prestations de dépannage et d’entretien des ascenseurs. Le marché comportait trois lots correspondant à des secteurs géographiques différents. La société Kone a déposé une offre pour les lots 2 et 3. Son offre a été rejetée comme irrégulière sur la base de l’article 2.2 du règlement de la consultation qui stipulait que les candidats devaient répondre obligatoirement à l’ensemble des trois lots. Les trois lots ont été attribués à la société Otis.

Le Conseil d’État relève l’illégalité d’imposer une réponse globale à l’ensemble des lots. L’article 10 du Code des marchés publics vise à favoriser une large concurrence. Lorsque le marché est passé en lots séparés, le pouvoir adjudicateur ne peut, dans les documents de la consultation, contraindre les candidats à présenter une offre pour chacun des lots du marché. Cela serait antinomique avec l’esprit de l’article 10 du CMP.

  • Les exceptions au délai de stand still incompatibles avec les directives communautaires

L’OPH d’Amiens, pour justifier le non-respect du délai de stand still de 16 jours (ou 11 jours en cas de réduction) entre la notification aux candidats non retenus et la signature du marché, a invoqué l’article 80-I-2°-a du CMP. Ce dernier dispose que le respect de ce délai n’est pas exigé dans le cas des
appels d’offres ou des

marchés négociés, lorsque le marché est attribué au seul candidat
ayant présenté une offre répondant aux exigences indiquées dans l’avis
d’appel public à la concurrence
ou dans les

documents de la consultation.
Le Conseil d’État relève cependant que les dispositions communautaires (articles 2 bis et 2 ter de la directive du 21 décembre 1989 modifiée par la directive du 11 décembre 2007) n’ont pas entendu permettre au pouvoir adjudicateur de s’affranchir du respect du délai de suspension dans d’autres cas que ceux prévus dans la directive, à savoir si le seul soumissionnaire concerné est celui auquel le marché est attribué et en l’absence de candidats concernés. Les dispositions de l’article 80-I-2°-a du CMP, qui vont au-delà, sont par suite incompatible avec cette directive. Ainsi, l’article 80-I-2°-a du CMP ne pouvait pas être invoqué pour justifier le non-respect du délai de 16 jours.
Le Conseil d’État a donc annulé le marché sur la base de l’article L. 551-18 du CJA.
Le projet modificatif du Code des marchés publics devrait ainsi prendre en compte les apports de cette jurisprudence.

Pour prendre connaissance de cet arrêt, cliquez sur ce lien.

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