Catherine ROSSI – Formatrice consultante

Catherine Rossi Rédaction ACP :
Le décret récent du 25 août portant réforme du Code des marchés publics semble
apporter beaucoup de précisions sur la forme et quelques modifications de fond.
Qu’en pensez-vous ?

Catherine ROSSI : Déjà, je vous remercie de m’avoir laissé quelques jours
parce que ce n’est pas la première lecture du Journal Officiel qui m’aurait
permis de vous répondre. En effet, ces dernières modifications nécessitent un
décryptage formel particulièrement laborieux et qui semble, à chaque
modification, plus périlleux encore ! L’exercice, pour pénible qu’il soit,
est pourtant incontournable afin de dégager l’intention des rédacteurs et
tenter de percevoir « ce qui a vraiment changé ».

« Il faut que
tout change pour que rien ne change
» disait Tancrède à son oncle, le
prince Salina, dans Le Guépard… Passons
les citations puisque la vertu littéraire est malheureusement totalement
étrangère au texte qui nous intéresse.

Tout d’abord, le décret du 25 août dernier intéresse non
seulement les personnes soumises au Code des marchés publics mais également
celles qui ne le sont pas, à savoir les organismes soumis à l’ordonnance du 6
juin 2005 que l’on oublie trop souvent alors que ses utilisateurs sont de plus
en plus nombreux ! (Effet de la loi de simplification et d’amélioration du
droit du 17 mai 2011, dite « loi Warsmann » sur les offices publics
de l’habitat, pour mémoire…)

Dépassé l’hermétisme du texte « brut de
décoffrage », quelques lumières, parfois chancelantes, apparaissent dans
une pénombre quasi générale dont on vainc l’angoisse par la peu d’ampleur de la
réforme : 37 articles du code sont touchés sur 179, soit 20 % et 7 sur 47
dans le décret n° 2005-1742, soit tout juste 14 %. Pour les partisans de la
méthode quantitative, il ne s’agit donc pas d’une réforme, mais d’une
« réformette » qui, chacun le sait, est au balai ce qu’est la
balayette : on en ramasse moins et on recommence aussitôt. Il ne s’agit
donc ni d’un coup de balai ou de karcher, ni d’un grand nettoyage d’automne
mais davantage, n’en déplaise aux caniches, d’un toilettage.

Parmi les poussières balayées par le décret du 25 août :
la Communauté européenne disparaît
pour faire heureusement place à l’Union
européenne
(même si nous envoyons nos avis de publicité au JOUE et non plus
au JOCE depuis le 1er février 2003) alors que la Direction de la concurrence, de la
consommation et de la répression des fraudes
, pulvérisée par les réformes
de l’État, passe aux oubliettes au bénéfice de son fantôme, le service en charge de la concurrence.
Passons ; tout comme sur quelques améliorations stylistiques intéressant
la référence aux seuils de procédure formalisée.

Plus sérieusement, certaines précisions sont utiles, comme
celle sur l’assiette du calcul de l’avance en cas de sous-traitance, ou
l’actualisation à chaque tranche affermie (déjà prévue dans le CCAG applicable
aux marchés publics de travaux depuis le 1er janvier 2010).

Les modifications induites par la jurisprudence requièrent une
attention plus soutenue, et surtout la mémoire de « l’épisode
précédent »… en attendant le suivant comme dans les feuilletons. Ainsi, la
bataille de la partie fixe dans les formules de révision faisant référence à
des indices officiels de fixation des cours des matières premières est
remportée par ses partisans puisqu’elle est réintroduite (après la lecture faite
par le Conseil d’État de l’ancien article 18 V dans sa décision Département de l’Eure n°328803 qui l’avait
condamnée). Ou bien encore les modifications apportées par le décret aux modalités
d’information des candidats après attribution des procédures formalisées et au
délai de suspension de l’article 80. Le respect de ce dernier n’est pas nécessaire
lorsque le marché est attribué « au
seul opérateur ayant participé à la consultation
» et non plus dans le
cas d’une seule offre conforme aux règles de la consultation. Cette version fut
sanctionnée par le Conseil d’État pour non-conformité à la directive « Recours » en
juin 2011 (Société Koné n°346405). Alignement
sur le droit européen donc, qui devrait permettre une relative tranquillité de
ce côté-là.

Ce qui ne semble pas être le cas pour la seconde modification
apportée au même article 80 lorsqu’il traite des marchés passés sur le
fondement d’accord-cadre ou de système d’acquisition dynamique. En clair la
situation actuelle serait la suivante :

1/ Informer les candidats non retenus sur ces marchés est
obligatoire ;

2/ En revanche, le respect du délai de suspension ne l’est
pas ;

3/ Mais si le délai de suspension est respecté à compter de
la notification – non motivée – de la décision d’attribution, le
recours contractuel est fermé aux candidats évincés.

Ainsi, et à condition de respecter le délai de suspension,
n’aurait-on plus l’obligation de motiver le rejet des offres pour ces marchés,
tout en fermant aux malchanceux la possibilité du recours contractuel ? Le
dispositif est aussi complexe et que surprenant au regard du principe de
motivation des décisions administratives… À suivre donc devant les Sages qui
dominent les colonnes de Buren et un Palais-Royal, réputé au siècle des
Lumières pour son libertinage…

Certaines « innovations » laissent perplexes à la
première lecture, tel le critère d’attribution intéressant : « les performances en matière de développement
des approvisionnements directs de produits de l’agriculture
»… ce qui
me rappela une disposition du code des marchés publics de l’ancien millénaire,
lequel permettait, sans limitation de montant et sur facture, l’achat de « bétail
sur pied ou de produits frais sur les foires, marchés et lieux de production »…
Souffle délicieux de la nostalgie ou « Madeleine » pour les
Proustiens d’entre nous, sans grande pertinence ici puisqu’il s’agit par ce
nouveau critère d’attribution « d’encourager
la réduction du coût des intermédiaires et des déplacements dans les achats de
produits agricoles
»… Tout en sachant qu’un objectif bien plus
ambitieux, mais qui provoque des crises d’urticaire à Bruxelles, était
initialement visé : accorder un véritable droit de préférence dans le
domaine agricole. On se contentera donc de la version non-urticante. La
« préférence », toujours accordée dans le code au secteur de
l’économie sociale (sociétés coopératives de tous poils de l’article 53), est en
effet très difficile à élargir : les PME en font régulièrement les frais (pour
mémoire : la tentative dans le projet de code 2006 de leur accorder ce
droit qui fut rayée par la Haute Assemblée) tenues en haleine par la promesse
douteuse d’un Small Business Act à la
française sans cesse repoussée par des commissaires européens décidément
rétifs.

Mais ce qui peut apparaître plus étrange, dans les ténèbres
d’un texte somme toute peu prolixe, ce sont les exégèses bien plus alertes qui
nous sont servies à l’appui, comme s’il s’agissait de lever le voile pour les
profanes que nous sommes sur un sens caché auquel il nous faut croire. Je ne
dis pas ce qu’il faut en penser ou en faire, mais bien en « croire ».

Rédaction ACP :
Pensez-vous que cette réforme corresponde à l’attente des acheteurs selon vous ?

Catherine ROSSI :
Question de « croire » justement, je reste très sceptique sur les vertus
de l’aménagement du seuil de 4 000 € hors taxes, suite au
« fâcheux » arrêt Perez. À
mon sens, c’est davantage le principe d’un seuil qui est fâcheux que la
décision du Conseil d’État de février 2010 qui ne pouvait être autre que ce
qu’elle fut : les directives ne fixent pas de seuil, si bien que les
principes de mise en concurrence doivent s’appliquer au 1er euro. Au
regard des principes constitutionnels d’égalité devant la loi, le système n’est
pas davantage défendable. D’ailleurs, les pouvoirs adjudicateurs et entités
adjudicatrices soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 n’en bénéficient pas.
Sont-ils plus malheureux ? Rappelons que le code ne prévoyait pas ce seuil
dans sa version d’origine, qu’il fut ajouté à la demande de certains acheteurs,
pour être ensuite gonflé à 20 000 € sur fond de plan de relance, ce qui,
par la provocation du geste, annonçait son inéluctable retombée. Les arrêts du
Conseil d’Etat, dès janvier 2009, étaient déjà très clairs : procédure
adaptée certes mais dans le respect des principes de l’article 1er
du code et des directives. Alors pourquoi inventer encore une possibilité de
s’abstraire de ce seuil maudit pour un motif aussi injustifiable que celui du
nouvel alinéa 5 de l’article 28 : « l’absence de publicité et de mise en concurrence peut en outre être
justifiée si ces formalités sont manifestement inutiles en raison notamment de
l’objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le
secteur considéré
» ? Évidemment parce que l’on attend plus, un seuil
à nouveau regonflé, ce qui par voie de décret n’est pas possible en raison de
l’arrêt Perez. Donc on bricole pour
l’instant, le temps presse. À tout prendre, l’application de l’ordonnance met
l’acheteur public plus à l’aise : sans être tenté de recourir à des
dérogations injustifiables, il fait « comme il le sent » et il gère.
En tout cas, je pense qu’il faut en rester à la logique de la procédure adaptée
(et à son absence de contenu !), à savoir « s’adapter » aux
circonstances de l’achat, de sa nature, de son montant et de son contexte
concurrentiel. C’est là que se trouve la responsabilité des acheteurs sans
qu’ils aient besoin de faux arguments qu’ils seront bien en peine de prouver ;
ceux qui auront la naïveté d’y croire et de s’y fourvoyer risquent d’être pris
en défaut par un juge « têtu » et fidèle aux principes fondamentaux du
droit européen.

Un autre point sur lequel la crédibilité s’effrite, c’est la
possibilité de permettre la présentation de variantes sans répondre à l’offre
de base. A priori, le juriste n’y
voit qu’un aménagement banal, avec ou sans, où serait la différence… Mais
l’analyse économique présente une réalité toute autre. D’ailleurs, il faut
également avoir la mémoire courte pour oublier qu’il n’y a pas si longtemps les
« variantes libres » ou « larges » étaient certes autorisées,
mais à condition que la réponse à la solution de base fût obligatoire ! Pour
parler travaux, les maîtres d’ouvrage en disposant autrement étaient sévèrement
tancés. Et que leur reprochait-on en autorisant les seules variantes ? De
ne pas définir leurs besoins avec suffisamment de précision (obligation
réaffirmée dans l’actuel article 5 du code), voire de vider le marché de son
objet ! En demandant solution de base ET variante, faisait-on fi de
l’innovation pour autant ? Je ne le pense pas, un certain nombre de grands
ouvrages en témoignent encore mais on se réservait (maître d’ouvrage et maître
d’œuvre) de définir les travaux dans toutes leurs caractéristiques utiles et
surtout de pouvoir comparer les offres techniques et financières ! Deux
points essentiels totalement omis alors qu’ils font partie, je me répète là
encore, des éléments fondamentaux de la commande publique. Certes, cela peut
apparaître comme une liberté supplémentaire et comment être contre ? Mais
pour juger comment ? Pour choisir qui ? Et selon quels
critères ? Et comment exiger d’un maître d’œuvre, auteur d’une solution
technique sur laquelle il s’engage, de fournir l’analyse de solutions sans
rapport avec la sienne… et pour le même prix ? Modification peu crédible pour
moi là encore, surtout lorsque les marchés sont allotis (obligation au titre de
l’article 10) et que la variante d’un lot influe sur les voisins. L’innovation
n’est pas un sujet purement incantatoire, vivifié d’un coup de baguette
magique. J’espère, en l’attente de quelque jurisprudence judicieuse, qu’il est
néanmoins loisible dans le silence du code de demander offre de base ET
variante.

Et vous me direz, et les contrats globaux : CREM et
REM ? S’agissant des travaux là encore, je ne pense pas que pouvoirs
adjudicateurs et opérateurs économiques y soient forcément avantagés. Les
premiers parce qu’ils auront moult difficultés à exprimer ce qu’ils attendent,
les seconds parce qu’ils sont trop peu à pouvoir y répondre, ce qui réduira la
concurrence et augmentera forcément les prix pour des collectivités
désargentées. Doit-on ignorer la structure de l’ingénierie nationale faite de
petites structures performantes et spécialisées, recourant au groupement avec
circonspection, réticentes face à des contrats globaux de longue durée qui
pourraient mettre leur survie en péril ? Veut-on alors privilégier les
quelques grands opérateurs capables de répondre alors que la voie des
partenariats publics privés leur est déjà royalement ouverte (malgré les
déconvenues qui s’accumulent à l’étranger comme dans l’hexagone) ? Pour le
coup, le code qui se voulait défenseur des PME évolue à contre-courant et
personne ne comprend ! Ce qui ne donne pas forcément à la réforme le
caractère positif et rassembleur escompté.

Et voulez-vous mon avis sur le dialogue compétitif pour la
maîtrise d’œuvre ? L’on sait déjà que la participation au concours est
très souvent mal rémunérée, alors qu’en sera-t-il de cette procédure longue, très
longue, où les agences vont dépenser une énergie inconsidérée au risque de voir
leur projet pillé par le concurrent ? Les professionnels, architectes et
ingénierie, ont parfaitement perçu le risque. Depuis plusieurs années, la
maîtrise d’œuvre est sur le fil du rasoir, tant l’objectif est clair de la
réduire à un achat classique, insensible et sans créativité alors qu’elle est
tout l’inverse. Seulement, l’architecture fait le cadre de vie et s’inscrit
dans l’histoire. Et l’on tend, dans l’urgence du présent, à l’oublier chaque
jour davantage.

Toutefois, un point positif mérite d’être souligné, mais il
est difficile à débusquer sous les arcanes de l’art. 74 modifié : lorsque le
concours n’est pas obligatoire, la procédure d’attribution de la mission de
maîtrise d’œuvre est le marché négocié lorsque les conditions de l’article 35
sont remplies, notamment en cas de conception d’ouvrages (35 – II 2°), et celle
de l’appel d’offres si elles ne le sont pas, à savoir quand la mission ne
comporte pas de conception. Cette nouvelle rédaction est-elle suffisamment
claire pour proscrire le recours à l’appel d’offres pour les missions de
maîtrise d’œuvre avec conception ? Ce serait heureux, parce que la
pratique s’en est répandue, y compris pour les missions de base, sans être pour
autant sanctionnée. Comment remettre une offre ferme et intangible sur un
projet non encore conçu ? C’est impossible, mais certains maîtres
d’ouvrage, au mépris de la loi MOP, n’ont pas hésité ; espérons qu’ils
vont désormais y réfléchir à deux fois !

Rédaction ACP :
Pensez-vous que cette réforme nécessite d’autres compléments ?

Catherine ROSSI :
Sans jouer la Pythie, puisque c’est de notoriété publique, voulues ou non, il y
aura des suites… Notamment ce « fâcheux » seuil de 4 000 € qui
empoisonne tout le monde et qu’il faudrait bien regonfler une bonne fois pour
toutes et contre vents et marées. Donc, on va faire donner la loi ! Et
rejouer celle dite de « simplification et d’amélioration de la qualité du
droit », un second exercice confié au député des Ardennes et président de
la commission des lois de l’Assemblée nationale. En espérant qu’elle ne créera
pas, comme la précédente, de vides juridiques abyssaux comme celui où sont tombés
les Offices publics de l’Habitat, sortis du Code des marchés publics pour
rentrer dans l’ordonnance de 2005 et privés d’une commission d’appels d’offres
qui leur est pourtant indispensable en application du Code de la construction
et de l’habitation.

Plus généralement, l’inflation des textes législatifs et
réglementaires, la précipitation dans laquelle ils sont rédigés, leur
superposition sans connaissance des précédents est un mal profond, autant que
la méconnaissance de la réalité économique que se refusent à voir des rédacteurs
pourtant inspirés par le libéralisme. On assiste, étrangement, à des
comportements schizophrènes où la doctrine libérale s’empêtre dans des arguties
doctrinaires dont chaque réforme ajoute une couche supplémentaire, sans lever,
faute de temps ou de savoir, les contradictions ou les incohérences avec la
précédente.

Certes, les marchés et contrats publics sont un instrument
de politique économique, mais quelle est-elle ? Fortement inspirée et
contrainte par l’Europe, la marge de manœuvre est très étroite. Le parti pris
en 2006 de vider le Code de sa réglementation nationale en deçà des seuils
européens, volonté réaffirmée par le plan de relance en supprimant les
procédures propres aux marchés de travaux nationaux, est irréversible. Tout
faux pas en faveur des uns ou des autres et qui viendrait à s’écarter de la norme
bruxelloise est a priori condamnée.
Il est pourtant tentant, notamment en période préélectorale, de donner des
signes pas trop ambigus et plutôt favorables, quitte à ce qu’ils ne durent que
ce que durent les roses.

Donc, oui, il y aura des suites et des compléments, sans
parler du Code de la commande publique qui joue l’Arlésienne. Sont-ils pour moi
nécessaires ? Tout dépendra de leur teneur, mais la première sera sans
aucun doute l’effet d’annonce qu’ils pourront produire, alors que les acheteurs
publics, maîtres d’ouvrage et autres, responsables de leur métier et des
deniers publics, ont davantage besoin de travailler dans un espace juridique
stable et cohérent.

L’actualité réglementaire et jurisprudentielle des marchés publics, Paris, le 22 septembre, 18 octobre, 4 novembre 2011


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