Le référé contractuel à l’affût du référé précontractuel

L’article L. 551-14 (version en vigueur au 21 septembre
2011) dispose comme suit : « Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à
conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux
obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces
contrats, ainsi que le représentant de l’État dans le cas des contrats passés
par une collectivité territoriale ou un établissement public local. Toutefois, le recours régi par la présente section n’est pas ouvert au
demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article
L. 551-1 ou à l’article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou
l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou
à l’article L. 551-9 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue
sur ce recours. »

L’application de cet article vient d’être précisée par le
Conseil d’État dans un arrêt récent du 2 août 2011 n° 347526,
Société Clean Garden c/ la Commune de DUCOS

A l’occasion d’une procédure
formalisée portant sur un marché de nettoiement des voies et espaces publics et
d’entretien, d’élagage et de fauchage des bords des voies publiques, la Commune de Ducos a notifié à la société
Clean Garden le rejet de son offre suite à la décision d’attribution de la
Commission d’appel d’offres par lettre du 28 décembre 2010. La commune a signé
le marché avec la société attributaire Seen Net le 13 janvier 2011 en observant
le délai de 16 jours après le notification des rejets des offres, conformément
à l’article 80 du Code des marchés publics.

A titre de rappel des
dispositions de l’article 80 du CMP : « Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure
formalisée autre que celle prévue au II de l’article 35, le pouvoir
adjudicateur, dès qu’il a fait son choix pour une candidature ou une offre,
notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur
offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. Cette notification précise
le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre
aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n’ayant pas encore eu
communication du rejet de leur candidature. Un délai d’au moins seize jours
est respecté entre la date d’envoi de la notification prévue aux alinéas
précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins
onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l’ensemble
des candidats intéressés. La notification de l’attribution du marché ou de
l’accord-cadre comporte l’indication de la durée du délai de suspension que le
pouvoir adjudicateur s’impose, eu égard notamment au mode de transmission
retenu (…)
».

La société Clean Garden a intenté
un recours précontractuel le 13 janvier 2011 alors que le délai de 16 jours avait
expiré le 12 janvier 2011. L’application de l’article L.155-14 du Code de la justice
administrative, selon la haute juridiction, rend irrecevable l’exercice d’un
recours contractuel postérieurement à la conclusion du marché.

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