Réforme du Code des marchés publics : acte II

Seulement trois semaines après la parution du décret du 25 août dernier réformant le Code des marchés publics, de nouveaux textes réglementaires sont venus compléter cette réforme à l’occasion notamment de la transposition de la directive Défense. Une réforme qui devrait être complétée prochainement, la DAJ venant d’annoncer la publication des quatre nouveaux décrets concernant les marchés publics.

  • La directive Défense transposée dans la troisième partie du Code des marchés publics

La transposition de la directive Défense est enfin achevée de par la publication au JO du 15 septembre dernier du décret relatif à la passation et à l’exécution des marchés publics de défense ou de sécurité. Les marchés de la défense, régis initialement par un décret Défense spécifique (hors CMP), intègrent donc la troisième partie du Code des marchés publics.
Les modalités de passation et d’exécution prévues par cette partie sont strictement limitées aux marchés de défense ou de sécurité définis à l’article 179 du CMP. Il peut s’agir par exemple de la fourniture d’équipements militaires, ou de travaux et services destinés à la sécurité.

Ces dispositions sont applicables à l’État et à ses établissements publics autres qu’industriels et commerciaux. Cependant, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices soumis à l’ordonnance 2005 peuvent également choisir de recourir à ce décret pour passer leurs marchés de défense et de sécurité.

La portée et les modalités de la mise en concurrence sont fonction de la sensibilité du marché et de la mise en jeu des intérêts essentiels de la sécurité de l’Etat.
Ainsi, les articles 180 à 183 du CMP exonèrent de l’application du CMP un certain nombre de marchés (par exemple ceux spécifiquement destinés aux activités de renseignement). D’autres marchés de défense et de sécurité bénéficient d’une procédure sans publicité ni mise en concurrence quel que soit leur montant (article 208). Enfin, les marchés formalisés peuvent être passés en procédure négociée. Le seuil au-dela duquel la procédure formalisée est obligatoire est de 387 000 € HT pour les fournitures et services et de 4 845 000 € HT pour les marchés de travaux.

L’allotissement de ces marchés n’est pas obligatoire.

La notion de « sous-contractant » est introduite et regroupe à la fois les sous-traitants et les opérateurs économiques avec lesquels le titulaire conclut, aux fins de la réalisation du marché, un contrat dépourvu des caractéristiques du contrat d’entreprise (donc ayant pour objet des fournitures et services non conçus spécialement pour répondre aux besoins de la personne publique). Ces sous-contractants seront soumis à un régime spécifique et l’acheteur public pourra notamment exiger du titulaire du marché qu’il mette en concurrence ces sous-contractants. Il pourra également rejeter un sous-contractant proposé par le titulaire pour protéger la sécurité des approvisionnements et la sécurité des informations.

Des dispositions d’exécution financières sont également insérées. Ainsi, à titre d’exemple, une clause prévoyant un paiement différé pourra être introduite pour les marchés de défense et sécurité des services du ministère de la Défense afin de tenir compte de circonstances particulières.

Ce décret s’applique aux projets de contrats pour lesquels une
consultation a été engagée postérieurement au 16 septembre dernier.

  • Les impacts de cette transposition sur les autres parties du CMP: critères d’analyse des offres et acceptation des sous-traitants

La transposition de la directive Défense a également d’autres impacts applicables à l’ensemble des marchés publics.

De « nouveaux » critères d’analyse des offres sont insérés dans l’article 53 du Code des marchés publics, à savoir :
– les coûts tout au long du cycle de vie ;
– la sécurité d’approvisionnement ;
– l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles.

Il est cependant important de préciser que le choix des critères d’analyse des offres est intrinsèquement lié à la définition des besoins. Ainsi, les critères listés à l’article 53 du Code des marchés publics ne peuvent être considérés comme exhaustifs. La sélection de ces critères relève d’une analyse fine de ses besoins. L’impact de l’ajout de ces critères est donc quasi-nul dans la mesure où ils pouvaient déjà être utilisés précédemment. Par ailleurs, l’acheteur public ne peut se contenter de « piocher » parmi les critères énumérés.

Concernant l’article 114 du CMP relatif à l’acceptation des sous-traitants, désormais les demandes transmises au maitre d’ouvrage devront intégrer les capacités techniques du sous-traitant outre ses capacités professionnelles et financières.

  • Les nouveaux formulaires européens pour la publication des avis des marchés formalisés

Le règlement d’exécution (UE) n° 842/2011de la Commission du 19 août 2011, entrée en vigueur le 16 septembre dernier, établit les formulaires standard pour la publication des avis.

Les formulaires initiaux sont modifiés à la marge et les modalités de publication restent les mêmes (saisie sur le portail du BOAMP qui transmet électroniquement cet avis à l’Office des publications de l’Union européenne).

Cependant, quatre nouveaux formulaires standard conçus spécifiquement pour les marchés de défense ou de sécurité sont créés. Et dans l’attente de la modification du site du BOAMP, des mesures transitoires sont mises en place, ce qui ne va pas faciliter la tâche des acheteurs publics.
Ainsi, les acheteurs publics devront procéder à un double envoi de leurs avis au BOAMP et au JOUE en remplissant deux formulaires différents. Étant donné que la passerelle BOAMP renvoit automatiquement au JOUE, il y aura une double publication de l’avis au JOUE aux deux formats et les acheteurs devront donc faire attention de préciser dans la rubrique « autres informations » que le marché fait l’objet d’une publication similaire au JOUE selon l’autre formulaire. Très rapidement cependant, tout devrait rentré dans l’ordre, la mise à jour du site BOAMP étant prévue pour début octobre.

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