Contentieux: les nouvelles précisions sur les modalités d’application de la jurisprudence SMIRGEOMES

La date du 11 avril 2012 a été riche de précisions en ce qui concerne les modalités d’application de la jurisprudence SMIRGEOMES. Trois arrêts du Conseil d’État sont en effet venus compléter ou préciser cette jurisprudence.

Pour mémoire, rappelons que la jurisprudence SMIRGEOMES du 3 octobre 2008 considère comme habilitée à agir dans le cadre d’un référé précontractuel toute personne susceptible d’être lésée par les manquements des pouvoirs adjudicateurs à leurs obligations de publicité et de mise en concurrence. Le juge doit alors rechercher si l’entreprise qui se prévaut de tels manquements, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, sont susceptibles ou risquent de la léser, ne serait que de façon indirecte en favorisant une société concurrente. Le requérant doit donc démontrer en quoi ces manquements, à les supposer établis, l’auraient lésé ou auraient été susceptibles de le léser eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent.

Au vu de l’avis 355446 (1) rendu par le Conseil d’État, il convient de noter que cette jurisprudence SMIRGEOMES ne s’applique pas au recours en contestation de la validité du contrat. Le Conseil d’État a rendu son avis suite à la transmission de deux questions du tribunal administratif de Rennes qui devait statuer sur un recours « Tropic ». Tout en rappelant que seuls les concurrents évincés peuvent engager ce recours, il précise que cette qualité de concurrent évincé est reconnue « à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une offre ou qu’il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable« . Par ailleurs le concurrent évincé peut invoquer tout moyen : le caractère opérant des moyens soulevés n’est pas subordonné à la circonstance que les vices auxquels ces moyens se rapportent aient été susceptibles de léser le requérant.

Deux arrêts viennent également préciser le notion de « personne susceptible d’être lésée » dans le cadre du référé précontractuel :

  • L’arrêt du Conseil d’État n° 354652 (2) précise que le choix d’une offre présentée par un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d’avoir lésé le requérant, quel qu’ait été son propre rang de classement à l’issue du jugement des offres. Un candidat mal classé peut donc être recevable à intenter un référé.
  • L’arrêt n°355183 (3) du Conseil d’État a admis qu’une entreprise peut être lésée par le défaut d’information sur la masse salariale du personnel à reprendre dans le cadre d’un marché de nettoyage. Bien qu’ancien titulaire du marché, si cette absence a exercé une influence sur la présentation de l’offre de la société déclarée attributaire, le requérant aura donc intérêt à agir. En l’espèce il ressortait des pièces du dossier que l’offre de la société attributaire devançait l’offre de l’ancien titulaire en raison d’un prix global moindre dont la cause a pu être le défaut d’information sur la masse salariale.

(1) CE 11 avril 2012, Société Gouelle

(2) CE, 11 avril 2012, Centre hospitalier de Mâcon

(3) CE, 11 avril 2012, CCI de Bastia et de la Haute-Corse

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