Djamal ARRAR, formateur consultant en achat public

Djamal ARRARACP FORMATION : Monsieur Arrar, en tant que consultant-formateur, vous formez régulièrement sur les achats publics. Quelles sont les problématiques les plus couramment rencontrées par les opérationnels lors de la passation des marchés publics ?

Monsieur ARRAR : Les problèmes rencontrés sont très souvent structurels. En effet, on constate que la plupart des personnels ne maîtrisent pas les tenants, et les aboutissants de leur intervention dans le cadre d’un marché public.

La réglementation concernant les règles de procédure de la commande publique est très complexe et largement diffuse. De ce fait, les professionnels ont souvent la sensation de rechercher des informations plutôt que de satisfaire au besoin du service à combler. Les sources étant multiples, il est souvent difficile d’avoir une lisibilité du comportement à adopter lorsque celui-ci n’est pas expliqué par un expert des marchés publics. L’acheteur public est confronté à la résolution d’une multitude de questions lorsqu’il met en place un marché public. Or, il ne dispose pas des mêmes connaissances qu’un expert spécialisé dans le domaine des marchés publics pour optimiser la mise en place stratégique, opérationnelle et concrète de son marché. L’efficacité suppose donc de trouver la solution concrète, opérationnelle et juridique rapidement applicable à la situation.

En plus de maîtriser l’aspect juridique, d’autres difficultés s’ajoutent à cela, notamment quant à la compétence technique du fait de la commande à passer. Cela devient difficile, car on doit souvent être un spécialiste technique, en plus d’être un acheteur habile, et à l’aise avec le Code des marchés publics. C’est particulièrement le cas pour les marchés industriels.

ACP FORMATION : Justement, vous formez régulièrement les agents du Ministère de la Défense. Ceux-ci sont soumis à la partie III du Code des marchés publics et sont amenés à lancer des marchés industriels. Quelles sont les spécificités de ce type de marché ?

Monsieur ARRAR : Le marché industriel est un marché ayant pour objet la fourniture d’équipements ou de prototypes conçus et réalisés spécialement pour répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur. Il faut savoir que les acheteurs ont recours à ce type de marché lorsqu’il est particulièrement difficile de définir ab initio les caractéristiques exactes du besoin à satisfaire.

Une décision de CJUE a interdit la possibilité d’attribuer un marché d’exécution à l’un des titulaires des marchés de définition initiaux sans nouvelle mise en concurrence ou, tout au plus, avec une mise en concurrence limitée à ces titulaires. Les pouvoirs adjudicateurs doivent désormais procéder en deux étapes distinctes :
– une consultation en amont concernant l’opportunité et la définition de la faisabilité,
– une deuxième consultation selon les procédures normales de passation des marchés pour la réalisation des prestations une fois l’étude de faisabilité et le CCTP y afférent obtenue.

De plus, le pouvoir adjudicateur doit veiller en amont, dans le cahier des charges qu’il a élaboré pour la réalisation de ce ou de ces marchés d’études de faisabilité, à obtenir les droits de propriété intellectuelle lui permettant d’utiliser le cahier des charges réalisé par les titulaires de ces marchés de prestations intellectuelles. Le cahier des charges de ces marchés d’études de faisabilité précise le domaine d’exploitation des droits cédés quant au lieu et à la durée.

Également, il faut penser à bien déterminer en amont, lors de la rédaction de votre cahier des charges, les prestations attendues pour vous permettre de déterminer si l’entreprise est soumise à une obligation de moyens ou de résultat. Il faut réfléchir ensuite à l’utilisation des résultats dans les marchés industriels et aux possibilités qu’offrent le droit français dans ces cas-là, pour la propriété intellectuelle, les brevets, la transmission éventuelle de résultats à des tiers. Il ne faut pas oublier le problème de sous-traitance éventuelle. Pensez à adopter dans votre CCAP les dispositions générales du CCAG afin de permettre au pouvoir adjudicateur de gérer au mieux l’étape décisive de la réception des prestations en tenant compte du contexte technique et administratif. Enfin, il faut penser à bien mettre en place une démarche autour du CCAG-MI . La grande particularité, c’est donc la démarche de négociation dans ces marchés qui est très souvent étrangère à un acheteur du Ministère de la Défense.

ACP FORMATION : La phase de négociation apparaît comme inhérente lors de la passation des marchés industriels. Quelles sont les difficultés rencontrées ?

Monsieur ARRAR : Chaque fois qu’il est autorisé par le Code, le recours au dialogue et à la négociation, après publicité et mise en concurrence, peut être utilement envisagé. Il permet en effet d’obtenir un meilleur achat dans le respect des règles de transparence.
L’acte d’achat efficace se caractérise par la recherche d’une adéquation de l’offre du vendeur aux besoins de l’acheteur. La négociation permet d’adapter les offres à la demande. Au terme de la négociation, l’acheteur public aura à déterminer l’offre présentant le meilleur rapport qualité-prix, c’est-à-dire la meilleure offre susceptible d’être faite à ce moment en fonction des capacités économiques et techniques des entreprises.
Si la négociation ne permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché telles, notamment, l’objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et des offres, elle laisse à l’acheteur public et à l’industriel, la possibilité de déterminer librement par la négociation le contenu des prestations et l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues alors que, dans une procédure d’appel d’offres ouvert ou restreint, le cahier des charges est fixé de manière unilatérale et intangible avant le lancement de la consultation.
Au final, le marché industriel au vu des montants engagés de manière générale, n’a de sens que si la négociation a été précise.

Djamel ARRAR, formateur et consultant en marchés publics

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