L’analyse des besoins, une nécessité économique et juridique

L’analyse des besoins est une nécessité économique et opérationnelle. Il ne faut en effet pas sous-estimer les conséquences d’une mauvaise définition des besoins : achats inadaptés, fonctions pas ou peu remplies, achats non utilisés, pertes financières, pertes de crédibilité de l’acheteur, etc. Le besoin doit être défini avec précision afin que les fournisseurs soient à même d’y répondre.
Il s’agit également d’une obligation réglementaire prévue par le Code des marchés publics:
  • Article 5 du CMP : I. – La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins.II. – Le pouvoir adjudicateur détermine le niveau auquel les besoins sont évalués. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code.
  • Article 6 du CMP : I. – Les prestations qui font l’objet d’un marché ou d’un accord-cadre sont définies, dans les documents de la consultation, par des spécifications techniques formulées :

1° Soit par référence à des normes ou à d’autres documents équivalents accessibles aux candidats, notamment des agréments techniques ou d’autres référentiels techniques élaborés par les organismes de normalisation ;

2° Soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles. Celles-ci sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l’objet du marché et au pouvoir adjudicateur d’attribuer le marché. Elles peuvent inclure des caractéristiques environnementales.

Un arrêté du ministre chargé de l’Économie précise la nature et le contenu des spécifications techniques.

Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les spécifications techniques peuvent être décrites de manière succincte.

II. – Le pouvoir adjudicateur détermine les prestations qui font l’objet du marché ou de l’accord-cadre qu’il passe :

1° Soit en utilisant exclusivement l’une ou l’autre des catégories de spécifications techniques mentionnées aux 1° et 2° du I ;

2° Soit en les combinant.

Cette combinaison est opérée :

a) Soit en définissant des performances ou exigences fonctionnelles et en précisant la référence des normes ou autres documents équivalents mentionnés au 1° du I qui sont présumés permettre de réaliser ces performances ou de satisfaire à ces exigences ;

b) Soit en recourant à des normes ou autres documents équivalents pour certains aspects du marché et à des performances ou exigences fonctionnelles pour d’autres.

III. – Les spécifications techniques mentionnées au I permettent l’égal accès des candidats et ne peuvent pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence. Chaque fois que possible, elles sont établies de manière à prendre en compte des critères d’accessibilité pour les personnes handicapées ou, pour tous les utilisateurs, des critères de fonctionnalité.

IV. – Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes :  » ou équivalent « .

V. – Lorsque le pouvoir adjudicateur utilise une spécification technique formulée selon les modalités prévues au 1° du I, il ne peut pas rejeter une offre au motif qu’elle n’est pas conforme à cette spécification si le candidat prouve dans son offre, par tout moyen approprié, que les solutions qu’il propose respectent de manière équivalente cette spécification.

VI. – Lorsque le pouvoir adjudicateur définit des performances ou des exigences fonctionnelles selon les modalités prévues au 2° du I, il ne peut pas rejeter une offre si elle est conforme à des normes ou des documents équivalents qui eux-mêmes correspondent aux performances ou exigences fonctionnelles requises.

Le candidat est tenu de prouver, par tout moyen approprié, que les normes ou documents équivalents que son offre comporte répondent aux performances ou exigences fonctionnelles exigées. Peut constituer un moyen approprié de preuve au sens du présent article un dossier technique du fabricant ou un rapport d’essai d’un organisme reconnu. Sont des organismes reconnus au sens du présent article : les laboratoires d’essai ou de calibrage ainsi que les organismes d’inspection et de certification conformes aux normes européennes applicables. Les pouvoirs adjudicateurs acceptent les certificats émanant d’organismes reconnus dans d’autres États membres.

VII. – Lorsque les performances ou les exigences fonctionnelles définies en application du 2° du I comportent des caractéristiques environnementales, celles-ci peuvent être définies par référence à tout ou partie d’un écolabel pour autant :

1° Que cet écolabel soit approprié pour définir les caractéristiques des fournitures ou des prestations faisant l’objet du marché ;

2° Que les mentions figurant dans l’écolabel aient été établies sur la base d’une information scientifique ;

3° Que l’écolabel ait fait l’objet d’une procédure d’adoption à laquelle ont participé des représentants des organismes gouvernementaux, des consommateurs, des fabricants, des distributeurs et des organisations de protection de l’environnement ;

4° Que l’écolabel soit accessible à toutes les parties intéressées.

Le pouvoir adjudicateur peut indiquer, dans les documents de la consultation, que les produits ou services ayant obtenu un écolabel sont présumés satisfaire aux caractéristiques environnementales mentionnées dans les spécifications techniques mais est tenu d’accepter tout moyen de preuve approprié.

VIII. – Le pouvoir adjudicateur peut exiger que les candidats joignent une traduction en français, certifiée conforme à l’original par un traducteur assermenté, aux documents rédigés dans une autre langue qu’ils remettent en application du présent article.

La jurisprudence récente nous rappelle également l’importance juridique de la définition des besoins et les modalités d’applications du Code des marchés publics à ce sujet.
Dans un arrêt n°12DA00780 en date du 17 janvier 2013, la Cour administrative d’appel de Douai s’est prononcé en la matière.
En l’espèce, le pouvoir adjudicateur avait prévu, dans son cahier des charges relatif au renouvellement de son système de vidéosurveillance, que suite à sa visite sur site, le prestataire procédera au dénombrement des caméras et proposera une implantation des différentes caméras en précisant les caractéristiques techniques de chacune afin de répondre aux exigences du musée. L’offre du requérant avait été écartée au motif que le nombre de caméras proposées par cette dernière aurait été insuffisant pour couvrir l’intégralité des lieux et œuvres du musée et qu’elle était le seul opérateur à proposer une solution technique « en cascade de switch » plus contraignante.
La CAA relève que la rédaction des pièces du marché ne permettait pas aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, les mentions du cahier des charges faisaient reposer l’étendue des prestations susceptibles d’être proposées par les candidats sur une visite des locaux et leur propore évaluation in situ des besoins eu égard aux contraintes propres à l’établissement.
Le marché est donc annulé au vu de l’imprécision quant à la définition et à l’étendue des besoins à couvrir qui a été de nature à affecter le choix du cocontractant.

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