Regard sur l’insertion sociale: l’arrêt du Conseil d’État du 25 mars 2013

Mme Mariller 03 09 12Roseline MARILLER
Avocate Associée du Cabinet Mariller Avocat


Comment intégrer des clauses d’insertion sociale dans les marchés publics ?

Il faut rappeler que l’article 5 du Code des marchés publics impose aux acheteurs publics de déterminer leurs besoins en prenant en compte des objectifs de développement durable parmi lesquels l’insertion sociale.

Pour ce faire, les acheteurs publics peuvent choisir comme critère de sélection des entreprises « les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté », tel que prévu par l’article 53 du Code des marchés publics. Toutefois, jusqu’à présent, la jurisprudence exigeait que ce critère soit strictement lié à l’objet du marché.

En effet, la jurisprudence a toujours rappelé l’obligation du « lien » entre les critères et l’objet du marché et a souvent sanctionné l’utilisation de l’article 53 du code des marchés publics seul.

Ainsi, la Cour administrative de Douai, dans un arrêt du 29 novembre 2011 (n° 10DA01501), avait annulé un marché de déménagement intégrant l’article 53-1 pour absence de lien entre son objet et le critère des performances en matière d’insertion des publics en difficulté.

L’acheteur public peut également utiliser les clauses d’insertion sociale comme une condition d’exécution du marché en vertu de l’article 14 du Code des marchés publics.

Cela permet à l’acheteur public de prévoir, dans le marché, la réalisation d’heures d’insertion. Il s’agit d’une obligation à remplir par l’entreprise pendant l’exécution du marché sans qu’elle ait été choisie sur ce critère. La non-exécution de l’obligation est généralement sanctionnée par des pénalités financières.

La jurisprudence administrative refusant l’utilisation du seul critère d’insertion sociale, la pratique la plus courante était donc de coupler le critère de l’insertion sociale avec des conditions d’exécution prévues dans le marché (formule que l’on appelle le « 14+53 »).

 

Qu’apporte l’arrêt du Conseil d’État du 25 mars 2013 (CE, n° 364950) ?

Il faut rappeler les circonstances de l’espèce. Dans cette affaire, le Département de l’Isère avait lancé une procédure d’appel d’offres pour un marché de travaux (aménagement et renforcement de voirie). Ces travaux devaient être respectueux du développement durable, et devaient notamment permettre l’insertion professionnelle d’un public en difficulté.

Dans le cadre d’une procédure de référé précontractuel initiée par un candidat évincé, le tribunal administratif de Grenoble a annulé la procédure de passation au motif que « par nature et indépendamment des personnels susceptibles d’être concernés par l’exécution du marché, les travaux de renforcement et de renouvellement de chaussées prévus par le marché litigieux ne présentent aucun lien direct avec l’insertion professionnelle des publics en difficulté« .

Le Département de l’Isère s’est pourvu en cassation contre cette ordonnance.

Le Conseil d’État a fait droit à la demande du Département de l’Isère en jugeant que le « critère de performance en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, ainsi mis en œuvre pour évaluer l’offre des candidats, est en rapport avec l’objet de ce marché de travaux publics, susceptible d’être exécuté au moins en partie par du personnel engagé dans une démarche d’insertion » (CE, 25 mars 2013, Département de l’Isère, n° 364950).

Pour un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d’être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion, le pouvoir adjudicateur peut donc légalement prévoir un critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté, dès lors que ce critère n’est pas discriminatoire et lui permet d’apprécier objectivement ces offres.

Le Conseil d’État rejoint ainsi la CJUE dans sa décision du 10 mai 2012 (Commission c/Royaume des Pays-Bas, C-368/10).

 

Quelles conséquences peut-on tirer de ce revirement de jurisprudence ?

En faisant évoluer sa jurisprudence sur la mise en œuvre des clauses sociales par la seule utilisation du critère social, le Conseil d’État devrait permettre d’utiliser les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté plus facilement par les acheteurs publics dans les procédures d’attribution des marchés.

Il s’agit d’une avancée importante puisque le Conseil d’État reconnait désormais le bien-fondé de l’introduction d’une clause d’insertion dans un marché public quelle que soit la nature des travaux concernés.

Les pouvoirs adjudicateurs pourront désormais recourir sans crainte au critère de l’insertion sociale.

Toutefois, il ne faut pas oublier que seule une application combinée des articles 14 et 53 du Code des marchés publics permet de s’assurer de la mise en œuvre effective des clauses sociales et notamment des nombres d’heures d’insertion minimale prévues dans le marché alors que le recours au seul critère, même s’il est maintenant admis, ne le permettra pas.

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