Identifier une offre anormalement basse

En cas de détection d’une offre anormalement basse, le pouvoir adjudicateur a l’obligation de demander des justifications à l’entreprise en vertu de l’article 55 du Code des marchés publics.

 » Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à l’exception des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, c’est la commission d’appel d’offres qui rejette par décision motivée les offres dont le caractère anormalement bas est établi.
Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :
1° Les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ;
2° Les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ;
3° L’originalité de l’offre ;
4° Les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée ;
5° L’obtention éventuelle d’une aide d’État par le candidat.
Une offre anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’État ne peut être rejetée que si le candidat n’est pas en mesure d’apporter la preuve que cette aide a été légalement accordée. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre pour ce motif en informe la Commission européenne. »

En pratique, les acheteurs sont souvent confrontés à la difficulté d’identifier une offre anormalement basse, même après avoir demandé des précisions et justifications. Et dans le contexte économique actuel, les opérateurs économiques sont plus que jamais vigilants sur les prix pratiqués par leurs concurrents qui peuvent s’assimiler à des offres anormalement basses.

Le Conseil d’État a eu l’occasion de juger un tel litige et nous délivre de précieux éléments d’information dans sa décision  du 29 mai 2013.

Dans cette affaire, un candidat évincé a intenté un recours sur la base de l’erreur manifeste d’appréciation en estimant que l’offre retenue était une offre anormalement basse. Le juge des référés a dans un premier temps donné droit au requérant et annulé l’ensemble de la procédure de passation en considérant que le prix proposé par la société retenue était nettement inférieur à celui de la société évincée et donc anormalement bas.
La société attributaire a intenté un recours devant le Conseil d’État. Ce dernier a alors annulé le jugement en précisant que le seul écart de prix n’est pas suffisant afin de déterminer le caractère anormalement bas d’une offre. Il convient de rechercher si le prix en lui-même était manifestement sous-évalué et ainsi susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

Rappelons tout de même que le guide  » Les prix dans les marchés publics «  de la Direction des affaires juridiques de Bercy publié en mars dernier, en son paragraphe 5.2.3.4 permet de comparer les prix pondérés après avoir fixé un écart de prix raisonnable afin de détecter les offres anormalement basses. Á ne pas utiliser de manière autonome au vu de la jurisprudence précitée car un prix bas n’est pas forcément un prix anormalement bas. Il conviendra également de vérifier si un prix n’est pas manifestement sous-évaluée au vu des documents de la consultation.

Pour aller plus loin, nous vous invitons à suivre notre formation « Analyser les candidatures et les offres – Niveau 2 » à Paris les 14-15 octobre 2013.

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