La prise en compte des droits d’exclusivité dans les marchés publics

Alain TARDIF, consultant formateurAlain TARDIF, consultant formateur

ACP FORMATION : Comment peut-on illustrer les difficultés auxquelles sont confrontées les personnes publiques qui passent des marchés comportant des droits d’exclusivité ?

Alain TARDIF : L’arrêt du Conseil d’État du 2 octobre 2013 Sté Its Learning France vient fort à propos mettre en lumière les difficultés que soulève la prise en compte des droits d’exclusivité dans la passation des marchés publics et l’attention toute particulière que les personnes publiques doivent accorder dans leurs cahiers des charges à la rédaction des clauses de propriété intellectuelle.

En 2009, le conseil général de l’Oise avait attribué à France Telecom un marché concernant la fourniture, la mise en oeuvre et le déploiement d’un  » espace numérique de travail  » dans les collèges publics du département. Or, France Telecom avait proposé dans son offre un logiciel dénommé « Netcollege » conçu par la société ITOP qui détenait l’exclusivité sur l’exploitation et la maintenance de cet outil « pour tout marché et toute reconduction de marché à compter du 1er janvier 2013 ». Cette exclusivité était attestée par l’Agence pour la Protection des Programmes.

Du fait de cette exclusivité, le conseil général de l’Oise a attribué au même prestataire en avril 2013 le marché d’exploitation et de maintenance pour cet espace numérique, dans le cadre d’une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence conformément à l’article 35 II 8° du code des marchés publics.

Suite à l’attribution de ce second marché, un concurrent (Its Learning France) avait réussi à obtenir en référé précontractuel l’annulation de la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence. Cette décision d’annulation du juge des référés a toutefois été censurée par le Conseil d’État en cassation.

Le Conseil d’État a par ailleurs rejeté le moyen invoqué par le concurrent Its Learning France suivant lequel l’attribution du premier marché en 2009 à France Telecom constituait une violation du principe d’égalité de traitement des candidats, ainsi que des articles L. 122-6 et L. 122-6-1 du code de la propriété intellectuelle, dans la mesure où le département avait créé de fait, par cette attribution, une situation d’exclusivité.

 

ACP FORMATION : Existe t – il des conditions à satisfaire pour pouvoir invoquer le recours à cet article 35 II 8° du Code des marchés publics ?

Alain TARDIF : L’article 35 II 8° du code des marchés publics autorise les personnes publiques à passer un marché sans publicité, ni mise en concurrence préalable à un prestataire déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité.

En pratique, le recours à cette disposition est effectivement soumise à des conditions particulières dans la mesure où il s’agit d’une dérogation aux principes de transparence et d’égalité de traitement : non seulement l’exclusivité doit exister antérieurement à la passation du marché, c’est-à-dire ne pas résulter de la simple expression du besoin de la personne publique, mais elle doit également conditionner l’exécution même du marché.

En d’autres termes, la personne publique n’a pas d’autre choix pour satisfaire le besoin, que de faire appel au candidat qui détient l’exclusivité (CE, 2 novembre 1988 Préfet des Hautes Seine, et CE, 19 septembre 2007, Communauté d’Agglomération de Saint Etienne Métropole).

Dans cet arrêt du conseil général de l’Oise, les deux conditions retenues par la jurisprudence étaient effectivement  réunies : d’une part, la clause d’exclusivité était un élément de l’offre de France Télécom – ITOP dans le cadre du  premier marché  antérieur à 2013, et d’autre part, compte tenu de la clause d’exclusivité que le conseil général avait visiblement acceptée, seule cette société pouvait assurer l’exploitation et la maintenance de l’application qu’elle avait conçue et déployée.

Le marché d’exploitation et de maintenance ne pouvait donc être confié qu’au prestataire du premier marché.

 

ACP FORMATION : Compte tenu de cette jurisprudence récente, quelles sont les précautions que doivent prendre les acheteurs publics dans leurs marchés de prestations intellectuelles ?

Alain TARDIF: Cet arrêt qui ne modifie en rien l’état de la jurisprudence a pour le moins le mérite de rappeler aux acheteurs la nécessité d’accorder une attention toute particulière à la définition des besoins.

A cet égard, il aurait été peut-être plus judicieux pour un tel projet de définir le besoin global dans le cadre d’un marché à tranches comprenant la conception, le déploiement, l’exploitation et la maintenance. La difficulté essentielle étant de pouvoir répartir de manière fonctionnelle les prestations entre tranche ferme et tranches conditionnelles. Cette solution permet à tout le moins d’éviter une nouvelle consultation.

En tout état de cause, et afin de préserver efficacement leurs droits vis – à – vis des prestataires, les acheteurs doivent également être très attentifs à la rédaction des clauses relatives aux droits d’exclusivité dans leurs marchés de prestation intellectuelle. En cela, la référence au CCAG PI version 2009 (ou CCAG TIC) et à l’une de ses options A (concession) ou B (cession) est essentielle, en ce qu’elle clarifie la répartition des droits respectifs de la personne publique et du titulaire sur l’exploitation des droits patrimoniaux générés par la création d’une oeuvre de l’esprit, telle que la conception d’un logiciel qui, rappelons-le, est protégé par le droit d’auteur (art. L 122- 6 et L 122 – 6 – 1 du code de la propriété intellectuelle).

Ainsi, lorsque l’acheteur se réfère dans son marché à l’article A.25.1.1 de l’actuel CCAG PI, (37 ou A.38 du CCAG TIC respectivement pour les progiciels et les logiciels spécifiques), il se voit concédé à titre non exclusif les droits patrimoniaux de propriété littéraire et artistique afférents aux résultats, pour les besoins qui découlent de l’objet du marché. Le régime de la cession (option B) lui accorde des droits encore plus étendus puisque l’exploitation de ceux-ci n’est pas cantonnée aux besoins qui découlent de l’objet du marché.

Dès lors, et dans le respect de ses droits moraux, il devient beaucoup plus difficile pour le titulaire d’un marché de conception et de déploiement d’un logiciel de se prévaloir d’une exclusivité sur les prestations ultérieures d’exploitation et de maintenance, y compris par exemple pour de la maintenance perfective. Cette absence d’exclusivité au profit du titulaire a été retenue par le Conseil d’Etat dans le cadre d’un marché de maîtrise d’œuvre concernant des modifications apportées à un ouvrage ; la Haute Assemblée ayant considéré en effet que le maître d’œuvre qui avait conçu l’ouvrage ne pouvait prétendre à aucune exclusivité pour la réalisation des études modificatives (CE 13 juillet 2007, Syndicat d’agglomération nouvelle Ouest Provence).

En conséquence, si la référence au CCAG PI, sans dérogation particulière dans le CCAP aboutit à écarter tout droit d’exclusivité au profit du titulaire, la personne publique prendrait un risque certain à confier sans publicité ni mise en concurrence préalable des prestations ultérieures telles que, par exemple, de l’exploitation et/ou de la maintenance au titulaire d’un premier marché de conception ou de déploiement d’une application.

Propos recueillis auprès d’Alain TARDIF, consultant formateur

Pour aller plus loin, nous vous invitons à suivre notre formation « Les marchés de prestations intellectuelles et le CCAG PI » à Paris les 3 et 4 décembre 2013 .

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