Le délit de marchandage en 3 questions

Eve BelhassenEve BELHASSEN
Acheteur à la Caisse Nationale d’Assurance Maladie

ACP FORMATION : Quelles pratiques en lien avec les achats peuvent être qualifiées de délit de marchandage ?

Eve BELHASSEN : Les juges se prononcent en fonction de chaque cas d’espèce et à partir de la technique du faisceau d’indices suivant :

  • L’objet du marché est-il bien déterminé ? La prestation à exécuter est-elle clairement définie et sans ambigüité ?
  • L’encadrement des salariés détachés : par qui sont-ils encadrés, qui organisent leur travail?
  • La fourniture de matériel : qui fournit les moyens matériels pour exécuter les prestations ?
  • Le mode de rémunération : est-ce un taux horaire, taux journalier ?

Il est évident que certains secteurs d’activités sont plus concernés que d’autres en raison de la nature même des prestations qu’ils proposent. Il s’agit notamment de la maintenance multi techniques, de la sécurité, du gardiennage ou encore du nettoyage,… Le secteur informatique est historiquement un secteur concerné.

ACP FORMATION : Quels sont les conseils rédactionnels que vous pouvez apporter aux acheteurs ?

Eve BELHASSEN : L’acheteur public doit donc veiller à :

  • bien définir l’objet du marché et déterminer clairement les contours de la tâche que le prestataire doit réaliser;
  • bien détailler les modalités d’exécution de la prestation ainsi que ses contraintes (planning, délais d’exécution, validation du pouvoir adjudicateur, …) afin que le prestataire prennent un certain nombre d’engagements qui caractérisent sa respons abilité. bien déterminer les conditions de travail au sein de ses locaux (horaires d’intervention, respect du règlement intérieur, tenue de l’employé distinctif de celle du personnel de l’acheteur public, badge,…..);
  • ne pas imposer de prix dans le dossier de consultation et d’éviter la fixation de taux horaires ou des taux journaliers qui sont susceptibles d’apparaître comme un prêt de main d’œuvre illégal;
  • remplacer les taux horaires ou journaliers par des unités d’œuvre incluant aussi bien les coûts de main d’œuvre que les frais de matériels et les frais généraux;
  • responsabiliser le prestataire sur la garantie du maintien de ses compétences des collaborateurs dédiés et de la continuité des prestations dans les mêmes conditions de qualité et de délai;
  • indiquer que l’engagement du prestataire s’analyse, pour chacune des tâches qu’il est amené à effectuer, soit en une obligation de moyen, soit en une obligation de résultat;
  • enfin, contrôler la régularité fiscale et sociale du prestataire tous les six mois à compter de la notification du marché jusqu’à la fin de son exécution  (article L. 8222-1 et D. 8222-5 du code du travail).

ACP FORMATION : Comment prévenir les risques de délit de marchandage ?

Eve BELHASSEN : La Responsabilité Sociale de l’Entreprise (RSE) revient à appliquer le développement durable au prestataire. Elle intègre par conséquent des préoccupations sociales, environnementales et économiques dans la politique de l’entreprise prestataire. La RSE est au cœur de la prise en compte des impacts sociaux des activités du prestataire et de la prévention du délit de marchandage, en cela qu’elle permet à l’acheteur public de responsabiliser socialement le prestataire sur ses engagements contractuels. En effet, les grands comptes publics et privés ont mis en place, dans le cadre d’obligations légales (NRE), des Chartes RSE qu’ils imposent à leurs fournisseurs dans le cadre des procédures de référencement ou de réponses aux appels d’offres. Il répercutent un certain nombre d’obligations sur les autres parties prenantes en demandant la signature de leur Charte RSE, la fourniture de Charte RSE propres aux fournisseurs ou encore l’envoi de réponses à des questionnaires intrusifs.

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