« Choc de simplification » et futures directives marchés publics

Alain MarchassonAlain Marchasson
Formateur-consultant marchés publics

Le 15 janvier 2014, Le Parlement européen a adopté les nouvelles directives sur les marchés publics qui viendront remplacer les directives « classique » 2004/18/CE et « secteurs spéciaux » 2004/17/CE. Il convient également de noter la création d’une troisième directive « concessions » qui reprend les grands principes de la délégation de service public, portée en France par la loi Sapin de 1993 (l’Union européenne ne reconnaissait jusqu’à présent dans ses directives que les concessions de travaux).

Ces nouvelles directives devraient se traduire au niveau national soit par un quatorzième décret modificatif (si le décompte est exact) du Code des marchés publics 2006, soit, et plus vraisemblablement, par une refonte du Code des marchés publics 2006 en un Code des marchés publics 2016, voire 2015 en étant optimiste. Il est d’ailleurs question que ces deux modalités soient successivement mises en œuvre afin d’accélérer, dans un premier temps, la transposition de certaines mesures.

Elles sont le fruit d’une vaste consultation lancée dès 2011 par la Commission européenne auprès des États membres sur le bilan de leur pratique des directives 2004, et ont donné lieu à de nombreux débats au niveau européen (Parlement et Commission). Elles constitueront une forte avancée pour les nouveaux pays entrants de l’Union européenne. Mais qu’en sera-t-il pour la France ?

Des « nouveautés » européennes qui n’en seront pas pour la France

Sans rentrer dans le détail, on peut noter que certains thèmes qui pourront être présentés comme des avancées pour certains États membres ne constitueront pas vraiment des surprises en France.

Ainsi en est-il de l’accent mis sur les critères d’attribution des offres, tels que la qualité, les critères sociaux et environnementaux, l’innovation, le coût du cycle de vie d’un produit, afin de « mettre un terme à la dictature du prix bas » : il convient de se référer à l’article 53 du Code des marchés publics, qui comptait déjà huit critères, dont le prix, dès 2004 et en compte désormais quinze (les critères « d’approvisionnement direct en produits issus de l’agriculture » et de « coûts tout au long du cycle de vie » ont été les derniers ajoutés fin 2011), cette liste étant indicative et non exhaustive.

De même, la division en lots afin de favoriser l’accession des PME aux marchés publics est déjà présente dans l’article 10 du Code des marchés publics, toutefois mise à mal par l’insertion plus récente des contrats globaux de conception-réalisation-maintenance et/ou exploitation.

Un recours plus poussé aux procédures dématérialisées

La simplification et l’encouragement de l’accès des PME à la commande publique viendront principalement d’une informatisation plus poussée dans plusieurs directions.

Les performances des plateformes ou prestataires, qui regroupent déjà aujourd’hui les publications d’avis de marché en provenance de différents sites nationaux ou locaux (appelés aussi « concentrateurs »), seront élargies et renforcées.

Les réponses dématérialisées deviendront systématiques à compter du 30 juin 2016, quel que soit le montant ou quelle que soit la nature du marché (le défi pour être au rendez-vous étant ici plus dans les mains des acheteurs que des entreprises).

La pratique des « auto-déclarations » (dont la possibilité existe déjà en France par exemple pour les déclarations fiscales et sociales avec « net-entreprises ») sera développée, et les acheteurs de la commande publique pourront accéder à des bases de données partagées uniquement à partir du seul numéro SIREN des entreprises candidates.

Il convient toutefois de préciser ici que, au-delà de cette bonne intention, le chantier national vient seulement d’être lancé avec la désignation de quatre à cinq plateformes régionales expérimentatrices et sans que ne soient encore précisément déterminées quelles seront les informations disponibles (chiffres d’affaires, références, certifications, capacités techniques… ).

Quelques autres modifications annoncées

Parmi les autres évolutions annoncées, on peut notamment citer les suivantes.

En liaison avec l’encouragement aux auto-déclarations, un « document européen unique de marché public », édité dans toutes les langues de l’Union européenne, sera créé et devrait remplacer nos « DC1 » et « DC2 », voire « NOTI 2 ».

Les règles de sous-traitance et les dispositions relatives aux « offres anormalement basses » seront rendues plus strictes et plus rigoureuses, afin notamment de lutter contre le dumping social.

Les exigences en termes de chiffre d’affaires minimal seront plafonnées.

Plus intéressant, la définition d’un « partenariat d’innovation » devrait permettre de solliciter des opérateurs économiques pour aider les acheteurs publics à « résoudre un problème spécifique sans présager de la solution » (qui irait au-delà de l’aide à la définition d’un besoin avec une phase expérimentation).

Il est aussi question de supprimer la différence de traitement entre les services de l’article 29 du Code des marchés publics et ceux de l’article 30 (ces derniers pouvant aujourd’hui être passés en « procédure adaptée », quel que soit leur montant).

Entrée en vigueur et transposition en droit national

Les nouvelles directives entrent en vigueur vingt jours après leur publication au Journal officiel de l’Union européenne qui n’interviendra qu’après leur adoption par le Conseil compétitivité (émanation du Conseil de l’Union européenne, troisième organe participant au processus législatif européen, avec le Parlement et la Commission), avec une promulgation attendue pour le premier trimestre 2014. Elles seront d’effet direct, en ce sens qu’elles ouvrent des droits dès leur parution, mais ne seront pas directement applicables, ce qui signifie qu’elles doivent être transposées en droit national par chacun des États membres dans un délai de vingt-quatre mois.

Il faut donc patienter encore quelques jours ou semaines avant qu’elles ne soient directement accessibles et consultables dans leur intégralité. Nul doute que les experts en marchés publics d’ACP-Formation auront alors à cœur d’expliciter leur contenu, sans attendre leur transposition en droit national (Code des marchés publics, mais aussi ordonnance 2005-649 et ses deux décrets d’application), en espérant que ce dernier travail sera accompli avec en permanence en arrière plan le souci de la « simplification ».

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