La performance et le Code des marchés publics, une équation impossible ?

Dimitri MeunierDimitri Meunier
Docteur en droit public
Avocat

Souvent, le Code des marchés publics est vertement critiqué, notamment au regard de la durée des procédures.

Mais, la durée des consultations est en rapport avec l’organisation interne des administrations acheteuses.

Aussi, plus la formation et le niveau de compétence des acteurs de l’achat public (juristes, acheteurs, prescripteurs) sont de qualité, plus leur responsabilité doit être accrue et les élus doivent pouvoir se reposer sur leurs services.

En effet, il est évident que la performance des achats publics dépend de la maîtrise du Code des marchés publics par les acheteurs publics : le Code des marchés publics est une boîte à outils. Le terme « d’acheteur public » est ainsi souvent dissocié de celui de juriste. Or, un bon acheteur public doit avoir de bonnes connaissances juridiques et les mettre au service de la performance.

De plus, dans l’organisation des achats des collectivités territoriales, le service juridique intervient souvent en dernier dans la procédure d’achat. Mais le juriste devrait être très en amont de la procédure pour établir les scénarios d’achat les plus favorables aux services acheteurs ou prescripteurs.

Pour finir sur le sujet de l’organisation interne, des contrôles a posteriori et d’opportunité comme ceux exercés par les comptables publics sur la dépense publique devraient être opportunément mis en place.

La performance des achats est également associée à une bonne maîtrise des différentes procédures, notamment dématérialisées.

En effet. À ce titre, la dématérialisation de certaines des procédures d’achat que sont les enchères électroniques et le système d’acquisition dynamique (SAD) permet de répondre à des exigences de rapidités. Il est à noter que les nouvelles directives mettent en avant la dématérialisation des procédures dans le but de réduire la durée des consultations.

Les procédures formalisées prévues par le Code des marchés publics donnent accès à des mécanismes d’achat permettant de présélectionner les futurs prestataires, ainsi les accords-cadres peuvent être très appropriés pour les achats de fournitures. Les groupements d’achats peuvent également limiter fortement les délais d’achat. Mais il reste dans ce dernier cas un problème d’adéquation entre le besoin exprimé et la solution apportée.

La performance de l’achat public repose aussi sur la connaissance technique de l’acheteur ou du prescripteur.

Très certainement. Les études de benchmark ne sont pas interdites par le Code des marchés publics aux prescripteurs techniques. Les principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats prévues par l’article 1 du Code des marchés publics  ne s’opposent pas à l’accès à la connaissance techniques et du marché par les agents.

Notamment le principe d’égalité de traitement des candidats impose que soit portée à la connaissance des futurs candidats l’entièreté des études, des audits, des analyses… réalisés préalablement et leur permettant de répondre efficacement au besoin. Ainsi, il ne peut être refusé à une société ayant réalisé un audit préalable à une consultation l’accès à ladite consultation au motif qu’elle a été auditrice. Mais il est fait obligation au pouvoir adjudicateur de porter à la connaissance des candidats potentiels l’ensemble des résultats de l’audit afin de ne pas enfreindre le principe de l’égalité de traitement des candidats.

Que dire des assistances à maîtrise d’ouvrage (AMO) ?

Souvent utilisées dans un souci de performance des achats pour leur expertise technique, néanmoins il est rappelé que la rédaction des pièces contractuelles et le conseil sur les procédures sont réservés par la loi aux avocats. Malgré cela, la plupart des AMO sont réalisées par des ingénieurs, des « spécialistes techniques » qui s’en remettent à leurs connaissances empiriques du droit de la commande publique. Les acheteurs publics doivent s’assurer que l’AMO est une association entre une expertise technique et un juriste pour obtenir la meilleure performance.

Le critère prix et la performance font-ils une bonne association au regard de la performance de l’achat ?

Simplement, le « bon sens » est de ne pas rechercher des économies alors que le besoin exprimé est onéreux. Les coûts cachés et les avenants auront raison de la performance de l’achat. La pondération du critère prix doit correspondre aux exigences de l’acheteur.

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