Offres anormalement basses : entre tentation budgétaire et obligation de vigilance

Arnaud LatrècheArnaud Latrèche
Directeur adjoint Commande publique et Valorisation immobilière
Département de la Côte-d’Or
Formateur Consultant Marchés publics

ACP FORMATION : Comment définir l’offre anormalement basse ?

Arnaud Latrèche : Il serait vain de tenter de définir objectivement cette notion. Il n’en existe d’ailleurs aucune définition, tant en droit communautaire, qu’en droit national. Il est vrai que le prix proposé par une entreprise dépend de sa compétitivité (structure de ses coûts, taux de marge, productivité, savoir-faire technique, capacité d’innovation, position sur le marché, santé financière…). Et puis, quel est le juste prix ? Celui d’hier, d’aujourd’hui ou de demain ?

On peut toutefois admettre qu’il s’agit là d’une offre de prix qui n’est pas viable économiquement et/ou juridiquement et/ou techniquement lorsqu’on prend en considération la nature et l’ampleur des prestations ainsi que les spécifications du marché, les différentes contraintes régissant la matière objet du contrat (droit du travail, normes…), l’état de la concurrence (moyenne des offres en compétition…). Et cette liste n’est pas exhaustive.

ACP FORMATION : Quelle est l’incidence du choix d’une offre anormalement basse sur les finances publiques ?

Arnaud Latrèche : La question du financement des offres est centrale. Un marché public étant une pièce comptable valant engagement de dépense, le pouvoir adjudicateur doit s’assurer que les crédits budgétaires consacrés au projet d’achat permettent de financer l’offre de l’entreprise attributaire. Relevons d’ailleurs qu’en vertu des articles 35-I-1° et 53-III du Code des marchés publics, les offres qui ne peuvent être financées à l’aune des crédits alloués doivent être éliminées.

À l’heure où la marge de manœuvre budgétaire des personnes publiques se réduit, celles-ci peuvent être tentées par des offres perçues comme étant très compétitives financièrement et sensées garantir par conséquence la bonne gestion des deniers publics. Or, la frontière est étroite entre une offre très avantageuse et une offre qui n’est pas viable : ce qui n’est pas cher peut en réalité coûter plus cher !

Le risque d’un tel choix pour la personne publique est d’être confrontée à des difficultés d’exécution du contrat, l’entreprise ne pouvant finalement pas assumer l’ensemble de ses obligations au prix convenu, si ce n’est moyennant de coûteux avenants susceptibles de remettre en cause les conditions d’attribution du marché et le budget initial !

La défaillance du titulaire du marché peut, par ailleurs, contraindre l’administration à s’adresser à une autre entreprise pour achever la prestation, ce qui se fera rarement à des conditions financières plus avantageuses.  En outre, la responsabilité financière solidaire de l’administration « complice », ou tout du moins insuffisamment vigilante, pourrait être recherchée s’il s’avère que l’offre low cost repose sur une méconnaissance par l’entreprise de ses obligations fiscales ou sociales.

Par ailleurs, quid du risque pénal si le prix excessivement bas repose sur une ou plusieurs infractions au Code du travail par exemple ?

ACP FORMATION : Quelle attitude convient-il alors d’adopter en présence d’une telle offre ?

Arnaud Latrèche : Il ressort de la jurisprudence administrative qu’une obligation de vigilance pèse sur les pouvoirs adjudicateurs[1]. Ces derniers ne peuvent porter des œillères face à des d’offres qui manifestement, sans être expert en structuration des coûts de production des entreprises, mettent en exergue un niveau de prix inhabituel.

Sans que ceux-ci ne puissent toutefois établir à eux seuls l’anormalité du prix, il existe pour autant plusieurs indices, reconnus par la jurisprudence, méritant d’interpeler la personne publique et permettant de détecter des offres suspectes.

Ainsi, en est-il par exemple d’un écart important de l’offre en cause avec l’estimation de l’administration[2] ainsi que des autres offres[3], de l’offre excédant un seuil d’anomalie déterminé par l’application d’une formule mathématique[4], ou encore de l’offre s’écartant de barèmes professionnels de référence[5].

Ainsi suspectée, conformément à l’article 55 du Code des marchés publics, l’entreprise doit obligatoirement être invitée à justifier le niveau de son prix. Au vu des explications transmises, la personne publique apprécie dans quelle mesure le prix bas est justifié ou ne l’est pas. À ce stade de cette procédure contradictoire, l’appui éventuel de la direction finances et/ou des contrôleurs de gestion peut s’avérer utile à l’acheteur afin d’apprécier la pertinence des justifications comptables et financières fournies le cas échéant par l’entreprise.

À titre indicatif, le Code des marchés publics énumère plusieurs aspects susceptibles d’être pris en compte : le mode de fabrication des produits et d’exécution des services, les procédés de construction, les conditions exceptionnellement favorables dont le candidat dispose pour exécuter le marché, l’originalité de l’offre, les conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée, l’obtention éventuelle d’une aide de l’État.

Si les explications fournies n’expliquent pas le niveau du prix, lequel présente un risque de mauvaise exécution du marché, le pouvoir adjudicateur, ou la commission d’appel d’offres pour les collectivités territoriales, est tenu de rejeter l’offre par une décision motivée.

Si, au contraire, les justifications sont convaincantes, l’offre est analysée et peut être retenue si elle s’avère être économiquement la plus avantageuse. Notons que cette marge d’appréciation de la personne publique ne fait l’objet que d’un contrôle restreint de la part du juge administratif (erreur manifeste).

La pratique des offres anormalement basses soulève à notre sens deux autres problématiques. En premier lieu, celle de la juste pondération des critères de choix des entreprises, notamment le prix : la lutte contre une telle pratique abusive procède également d’une utilisation maîtrisée du critère du prix. Celle du niveau des crédits budgétaires à consacrer à l’achat, ensuite, eu égard aux critères retenus : autrement dit, la personne publique est-elle en mesure de financer le coût de la qualité de ses achats et dans quelle limite ?


[1] CE 29 mai 2013, Ministre de l’Intérieur, req. n° 366606 – CE 25 octobre 2013, Département de l’Isère, req. n° 370573.

[2] CE 25 octobre 2013, Département de l’Isère, op. cit.

[3] CE 29 octobre 2013, Département du Gard, req. n° 371233.

[4] CJCE 22 juin 1989, Société Fratelli Costanzo SPA c/ Commune de Milan, aff. C-103/88.

[5] CE 29 octobre 2013, Département du Gard, op. cit.

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