Validation rétroactive des emprunts structurés sans taux effectif global : quelles conséquences pour les collectivités exposées ?

Nessim Mouhoubi
Directeur des Finances
Ville de Gennevilliers

L’obligation de mentionner le TEG des emprunts structurés

Depuis 2013, les tribunaux ont régulièrement condamné les banques qui n’avaient pas respecté l’obligation de mentionner le taux effectif global (TEG) des emprunts structurés dans leurs contrats.

En février 2013, le TGI de Nanterre condamnait Dexia contre le Conseil Général de Seine-Saint-Denis (CG 93). En 2014, le même TGI confirmait ce jugement au profit des villes d’Angoulême et de Saint-Maur-des-Fossés. Le TGI de Paris, en mars 2013, a donné raison au CG 93 contre la banque allemande Depfa pour des motifs identiques. Toutes ces décisions emportaient l’application rétroactive du taux d’intérêt légal, impliquant des flux financiers élevés en faveur des collectivités, et une perte substantielle pour leurs créanciers.

La loi du 29 juillet 2014 et le fonds de soutien aux collectivités

La loi du 29 juillet 2014 remet en cause ces décisions en validant rétroactivement les contrats ne mentionnant pas le TEG, ou mentionnant un TEG erroné. Cela rend impossible, pour les collectivités, tout recours sur cette base, et oblige à revoir les jugements rendus en première instance.

Après le démantèlement du groupe Dexia, et la prise en pension de son actif toxique par l’État à travers la Société de financement local (SFIL), Bercy a estimé à 17 milliards d’euros le risque pour les finances publiques. D’où l’impératif pour l’État de contrecarrer l’émergence de cette jurisprudence.

Ainsi, le projet de loi de Finances 2014 avait proposé une première validation rétroactive, que le Conseil constitutionnel avait censurée. Bercy a donc revu le périmètre d’application de la loi, et le Conseil constitutionnel, saisi par l’opposition UMP, a finalement approuvé le nouveau projet.

Celui-ci s’accompagne d’un fonds de soutien aux collectivités de 100 millions d’euros par an, pendant quinze ans, soit 1,5 milliard au total, financé à parts égales par l’État et les banques, par une hausse de la taxe de risque systémique (de 0,5 % à 0,539 %). La Cour des comptes estimait pourtant le volume des emprunts risqués à environ 12 milliards d’euros, soit près de dix fois le montant du fonds.

Le décret du 29 avril 2014 précise les modalités de fonctionnement de cette aide.

La date limite de demande est fixée au 15 mars 2015. Toutefois, le versement de l’aide est conditionné à la signature d’une transaction, c’est-à-dire au renoncement aux poursuites judiciaires. Aussi, seuls les produits structurés les plus complexes, c’est-à-dire relevant d’une classification Gissler 3E, 4E, 5E ou « hors charte », sont éligibles au fonds. C’est le préfet qui transmet le dossier au Ministère du Budget et au Ministère chargé des Collectivités, et la procédure dure au total quatre mois, de l’envoi du dossier en préfecture au versement des fonds.

L’aide est limitée à 45 % de l’indemnité de remboursement anticipé (IRA), ou de la soulte (pour les swaps exotiques). Le montant sera modulé en fonction de la situation financière de la collectivité demandeuse, l’objectif étant de soutenir prioritairement les collectivités les plus en difficulté.

La mécanique consiste à refinancer l’emprunt et l’indemnité de remboursement anticipé par un nouveau prêt, sur une durée maximale de quinze ans. Cela implique une augmentation nécessaire de l’encours de dette. Avant de s’inscrire dans ce dispositif, il convient donc d’évaluer son incidence sur la solvabilité.

Une solution discutable

Si elle permet de désensibiliser intégralement le risque, la méthode fige le coût de sortie aux conditions de marché du moment. Or, il a été démontré et admis que les modèles mathématiques de valorisation des options impliquent une nécessaire hausse des taux, souvent au-delà des réalisations constatées. Par conséquent, est-il légitime d’engager de telles dépenses publiques sur la seule base d’incantations théoriques si polémiques ?

Une solution dynamique, réactive aux évolutions de marché, aurait été préférable pour les finances publiques, mais le gouvernement a manifestement fait le choix de la simplicité, au prix de l’efficacité économique.

D’autre part, les transactions sont soumises à l’accord des parties. On peut raisonnablement imaginer que certaines banques, dès lors que les contrats sans TEG ont été validés, rechignent à s’inscrire dans ce dispositif si elles ont la certitude d’une victoire judiciaire.

Plusieurs élus ont déjà qualifié cette loi « d’amnistie bancaire », et compte tenu du fonctionnement du fonds, il n’est pas impossible que certaines collectivités refusent de transiger. Dans ce cas, plusieurs scenarii peuvent être envisagés.

D’abord, le TGI de Paris a prononcé un premier jugement sur le fond, condamnant la banque RBS pour défaut de conseil et d’information, dans le cas d’un swap structuré, dont la valorisation initiale négative avait été cachée à Lille Métropole. Les contentieux lancés pour ces motifs ne sont pas nécessairement voués à l’échec, tout comme les contentieux initiés au pénal.

Ensuite, bien que validée par le Conseil constitutionnel, la loi du 29 juillet dernier est contestable devant la Cour européenne des droits de l’Homme. Actionnaire majoritaire de la SFIL, l’État est en effet partie prenante aux contentieux qu’il règle par la voie législative. Des collectivités envisagent raisonnablement des actions sur la base du droit à un procès équitable, et du principe de séparation des pouvoirs.

Ces dernières pistes, plus longues, barrent l’accès au fonds de soutien, qui vise clairement à décourager les élus engagés contre les banques. Rien ne garantit toutefois que les indemnités calculées ne soient supérieures aux coûts réels, et que le remboursement anticipé ne constitue le choix le plus rationnel. Il est tout à fait possible que la stratégie qualifiée de « serrage de dents » par Michel Klopfer, soit la plus efficace in fine.

Au-delà des aspects financiers, c’est un arbitrage politique qui doit motiver le choix de s’inscrire dans ce dispositif. Car en définitive, ce sont essentiellement l’État, les collectivités et leurs contribuables qui seront prélevés pour rembourser des banques – dont l’effort sera anémique.

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