« Nul n’est censé ignorer la loi » dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public ?

Le relèvement de 25 000 à 40 000 € du seuil des marchés sans formalités préalables : la recherche d’un compromis (durable) entre transparence et simplification ?

Dans le cadre d’une demande de décision préjudicielle introduite par un tribunal administratif régional italien, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) vient à se prononcer sur un litige opposant une société publique locale et une entreprise dans l’attribution d’un marché public de travaux. Par une ordonnance du 10 novembre 2016, la Cour précise qu’un pouvoir adjudicateur ne peut légitimement exclure de la procédure de passation d’un marché public une entreprise qui n’aurait pas satisfait à une condition de participation non expressément prévue par les documents du marché, alors même que cette condition découle de la réglementation telle qu’interprétée par la juridiction nationale.

Dans les faits de l’espèce, la société MB a été désignée adjudicataire provisoire d’un marché public de travaux par la SMAT, une société à capital entièrement public qui gère les services des eaux, d’assainissement et d’épuration des communes de l’arrière-pays turinois. Mais le SMAT vient ensuite retirer sa décision d’attribution provisoire du marché à MB et exclut cette société de la procédure de passation au seul motif que l’offre qu’elle avait présentée ne mentionnait pas les coûts internes de sécurité au travail, sans accorder préalablement un délai pour régulariser l’offre et sans avoir vérifié si, effectivement, l’offre en question respectait ou non les prescriptions requises en matière de sécurité. Cette obligation de faire figurer les coûts dans l’offre résulterait de la réglementation nationale telle qu’interprétée par le Conseil d’État italien.

Pour trancher le litige, le tribunal administratif régional du Piémont introduit une demande de décision préjudicielle devant la CJUE.

La CJUE considère que le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence impliquent que toutes les conditions de participation et les modalités d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque dans les documents du marché. En effet, le pouvoir adjudicateur doit être en mesure de vérifier effectivement si les offres des soumissionnaires correspondent aux critères définis dans le marché. Par ailleurs, tous les soumissionnaires doivent être raisonnablement informés de façon à comprendre la portée exacte des obligations fixées dans le marché et à pouvoir les interpréter de la même manière. La Cour estime alors qu’une condition subordonnant le droit de participer à une procédure de marché public qui découlerait de l’interprétation du droit national et de la pratique d’une autorité serait particulièrement préjudiciable pour les soumissionnaires établis dans d’autres États membres, dans la mesure où leur niveau de connaissance du droit national et de son interprétation ainsi que de la pratique des autorités nationales ne peut être comparé à celui des soumissionnaires nationaux.

Pour répondre à la question préjudicielle, la Cour en conclut que le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence s’opposent à l’exclusion d’un soumissionnaire de la procédure de passation d’un marché public à la suite du non-respect par celui-ci de l’exigence d’indiquer de façon distincte dans son offre les charges d’entreprise concernant la sécurité au travail, dès lors que cette exigence résulte non pas expressément des documents de marché ou de la réglementation nationale, mais d’une interprétation de cette réglementation par la juridiction nationale. La Cour précise également que les principes d’égalité de traitement et de proportionnalité doivent également être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas au fait d’accorder à un tel soumissionnaire la possibilité de remédier à la situation et de satisfaire à ladite exigence dans un délai fixé par le pouvoir adjudicateur.

En résumé, les acheteurs publics sont tenus de prévoir expressément dans les documents de la consultation toutes les pièces ou informations demandées aux candidats dans leur offre, alors même que certaines sont exigées par la réglementation nationale. Ce principe s’affirme avec plus de vigueur lorsque l’exigence en question est tirée d’une interprétation de la réglementation nationale.

Dans la même veine, le Conseil d’État précise dans un arrêt du 7 novembre 2014 qu’un acheteur public peut exiger dans le règlement de la consultation que certaines pièces soient fournies à l’appui du mémoire technique dès lors qu’elles sont justifiées par l’objet du marché et qu’elles permettent de déterminer les moyens dont disposent les candidats pour exécuter le marché.

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