Responsabilité sociale des entreprises : un critère de sélection à ne pas généraliser

Le Conseil d’Etat s’est récemment prononcé sur le bien fondé de recourir à un critère d’attribution relatif à la « performance en matière de responsabilité sociale » des entreprises dans le cadre d’un litige opposant Nantes Métropole à une société évincée de la consultation (CE, 25 mai 2018, n°417580).

Dans cette affaire, Nantes Métropole a engagé une procédure d’appel d’offres en vue de la passation d’un accord-cadre multi-attributaire pour la réalisation de travaux d’impression. Nantes Métropole a prévu dans le règlement de la consultation un critère de sélection relatif à la  » performance en matière de responsabilité sociale  » des entreprises candidates, pondéré à hauteur de 15 % de la note totale et décomposé en cinq sous-critères :  » protection de l’environnement « ,  » aspects sociaux « ,  » aspects sociétaux « ,  » performance économique durable  » et  » aspects gouvernance « . Le dossier de consultation précise expressément que l’utilisation de ce critère s’inscrit dans le cadre d’une politique dite  » Achats Durables  » de l’acheteur et qu’il sera évalué sur la base d’une appréciation d’éléments généraux, tels que la  » lutte contre les discriminations  » et le  » respect de l’égalité hommes / femmes « .

Les critères sociaux doivent être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.

Le Conseil d’Etat rappelle qu’en vertu des articles 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et 62 du décret du 25 mars 2016, l’acheteur peut mettre en oeuvre des critères comprenant des aspects sociaux pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mais uniquement à la condition qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.

Le lien avec l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution s’apprécie conformément à l’article 38 de l’ordonnance aux termes duquel :  » Sont réputées liées à l’objet du marché public les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en application du marché public, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation de ces travaux, fournitures ou services ou un processus spécifique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne ressortent pas des qualités intrinsèques de ces travaux, fournitures ou services « .

Le Conseil d’Etat estime que des critères sociaux, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises candidates, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché.

Les critères sociaux ne doivent pas permettre d’évaluer la politique générale d’une entreprise en matière sociale.

Selon la Haute Juridiction, les dispositions précitées ne permettent pas  » l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause « .

Le Conseil d’Etat en conclut dans cette affaire que le critère en cause  » ne concerne pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l’accord-cadre en litige mais porte sur l’ensemble de leur activité et a pour objectif d’évaluer leur politique générale en matière sociale, sans s’attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d’impression prévus par le contrat « .

Il valide la position adoptée par le juge des référés, lequel a annulé la procédure au motif que le critère de l’espèce n’a pas un lien suffisant avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Les acheteurs sont tenus à une plus grande vigilance lorsqu’ils décident de recourir à un critère de performance en matière de responsabilité sociale. L’utilisation de ce type de critère ne doit pas être systématisée au titre d’une politique  » Achats Durables  » adoptée en interne, elle doit être pertinente en fonction des caractéristiques du marché et ses conditions d’exécution.

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