Panorama des dernières actualités jurisprudentielles en matière d’analyse des offres

Nous vous proposons de faire le point sur les dernières jurisprudences relatives à l’analyse des offres : offre anormalement basse, analyse des critères techniques…

Voici notre sélection des décisions les plus marquantes.

Offre anormalement basse : un prix manifestement sous-évalué

L’acheteur public se doit d’être particulièrement vigilant en terme de détection des offres anormalement basses. Et l’exercice de qualification des OAB est pour le moins délicat.

La fiche de la DAJ rappelle les différents indices de détection des OAB : le prix bas d’une offre, l’utilisation d’une formule mathématique afin de déterminer un seuil d’anomalie, la différence conséquente entre le prix de l’offre d’un candidat et l’estimation de l’acheteur, l’écart significatif entre le prix proposé par un candidat et celui de ses concurrents.

Concernant ce dernier indice relatif à la comparaison avec les autres offres, l’acheteur ne peut se fonder sur ce seul écart de prix pour qualifier une OAB sans rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué.

C’est ce que rappelle le Conseil d’État, dans une décision du 18 juillet 2018. Un écart de prix entre deux candidats reste un bon indice mais qui est en lui-même insuffisant pour écarter un soumissionnaire.

En l’espèce, un candidat évincé (STS) contestait l’attribution de certains lots à la société Proxiserve au motif que l’OPH Partenord Habitat aurait dû solliciter des explications à cette dernière dont l’offre était susceptible d’être regardée comme anormalement basse. Le juge du référé précontractuel a dans un premier temps estimé que l’offre de l’attributaire était anormalement basse sur la base du seul écart de prix sans rechercher si le prix en cause était manifestement sous-évalué et ainsi susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. Le Conseil d’État a donc annulé cette ordonnance en considérant que le juge du référé précontractuel avait fait une erreur de droit.

CE, 18 juillet 2018, n°417421

 

Analyse des offres : possibilité de prévoir une première phase technique éliminatoire

Dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres en vue de la passation d’un marché de fournitures diverses, une entité administrative de la Communauté autonome du Pays basque a défini 2 critères d’attribution pondérés chacun à 50%, d’une part « la présentation et description du projet », et d’autres part « la réduction de prix offerte ». Toutefois, les documents de la consultation prévoyaient un seuil éliminatoire au titre duquel seules les offres des candidats ayant obtenu un minimum de 35 sur 50 sur le critère technique seraient analysées selon le critère économique.

Un candidat évincé conteste ces modalités de jugement des offres au motif que la condition de seuil éliminatoire en cause limite l’accès des soumissionnaires à la phase économique de la procédure de passation du marché et vide en pratique de toute portée la pondération conjointe des critères techniques et économiques.

Saisis d’un recours, les juges espagnols introduisent devant la CJUE une demande de décision préjudicielle. La Cour valide ces modalités d’analyse en précisant que « l’article 66 de la directive 2014/24 ne s’oppose pas à une législation nationale […] qui permet aux pouvoirs adjudicateurs d’imposer, dans le cahier des charges d’une passation de marché selon une procédure ouverte, des exigences minimales quant à l’évaluation technique, de telle sorte que les offres soumises qui n’atteignent pas un seuil de points minimum prédéterminé au terme de cette évaluation sont exclues des phases successives de l’attribution du marché, et ce indépendamment du nombre de soumissionnaires restants ».

CJUE, 20 septembre 2018, C‑546/16

 

Implantation géographique d’un candidat : attention aux modalités d’appréciation d’un critère lié aux frais de déplacement

Le Conseil Départemental de la Haute-Garonne a lancé une consultation pour la passation d’un accord-cadre portant sur l’acquisition de documents sur tous supports et sur des prestations de services associées, au bénéfice de la médiathèque départementale. Le cahier des clauses particulières relatives à l’exécution de l’accord-cadre imposait au titulaire du marché d’accepter une visite mensuelle dans ses locaux des bibliothécaires de la médiathèque pour consulter ses fonds d’ouvrages. Par ailleurs, le règlement de consultation prévoyait, parmi les critères de sélection des offres, un critère relatif aux frais de déplacement engendrés et que les modalités de calcul des frais engagés étaient basées exclusivement sur la distance entre l’implantation géographique des librairies candidates et la médiathèque départementale.

Le Conseil d’Etat considère que « ce critère de sélection des offres était de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d’être retenus par le pouvoir adjudicateur ».

Il souligne néanmoins que « s’il était loisible au département de la Haute-Garonne de prévoir une consultation mensuelle, par les agents de la médiathèque, des fonds dans les locaux du titulaire du marché et, par suite, de retenir un critère de sélection des offres prenant en compte le coût de ces déplacements, le critère fixé en l’espèce, ne permettait pas de valoriser effectivement l’offre représentant le moindre coût de déplacements ».

L’interprétation de cette solution est subtile. L’acheteur peut tout à fait prévoir un critère de jugement des offres lié aux frais de déplacement engendrés par l’exécution du marché, dès lors que ce critère permet de valoriser l’offre représentant le moindre coût de déplacements. En revanche, il doit s’abstenir de préciser que les modalités de calcul des frais seront basées sur l’implantation géographique des candidats.

CE, 12 septembre 2018, n°420585

 

Les références des candidats : un critère de jugement des offres en MAPA sous conditions

Dans un arrêt rendu le 27 septembre 2018, la CAA de Lyon valide dans le cadre d’un marché à procédure adaptée la prise en compte de l’expérience des candidats pour l’analyse de l’offre économiquement la plus avantageuse dès lors qu’elle est rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et qu’elle n’a pas d’effet discriminatoire. Cette solution s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence du Conseil d’Etat « Parc naturel régional des grands causses » du 2 août 2011.

En l’espèce, pour son marché de déménagement des archives municipales, la commune d’Annecy a pris en compte les références des candidats sur des prestations similaires pour évaluer la valeur technique pondérée à 40 %. La Cour valide cette modalité d’analyse du critère technique au motif que la prestation objet du marché présentait des spécificités et une technicité particulière justifiant la prise en compte de l’expérience des candidats.

CAA Lyon, 27 septembre 2018, n°16LY01710

 

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