Marchés publics : utiliser à bon escient les visites de site

Yann VIEUILLE Avocat au Barreau de Lyon

 

Manon SACCARD Élève-Avocate à l’École des Avocats Rhône-Alpes

 

La visite de site, qui est régulièrement utilisée pour les marchés de travaux, est parfois oubliée pour d’autres prestations.

Ainsi, les marchés d’assurance « dommages aux biens », ou en matière de construction en particulier pour la « dommages-ouvrage », se prêtent-ils à la visite du site, qui est alors le risque à assurer. La connaissance de l’objet de la couverture permettra notamment des offres plus fines grâce à une meilleure connaissance du risque couvert par le contrat.

Alors que la visite de site est un élément primordial permettant de susciter les candidatures, ou d’assurer des réponses pertinentes, celle-ci est parfois oubliée.

Pourtant la connaissance de l’objet du marché est un facteur important qui permet des réponses adéquates et de s’assurer de la meilleure connaissance possible de l’objet du marché par les candidats.

Néanmoins, celle-ci doit avoir lieu dans le respect des règles de transparence et de concurrence auxquelles il ne saurait être admis qu’il soit dérogé.

  1. Le principe des visites sur site

La visite de sites ou de lieux d’exécution du marché est l’étape exigée ou non par l’acheteur public en fonction de l’objet du marché préalablement au dépôt des offres.

Dans le cadre des appels d’offres, le pouvoir adjudicateur peut prévoir une ou plusieurs visites sur site, facultatives ou obligatoires.

Ce droit est déduit des dispositions de l’article 43.II du décret 2016-360 qui prévoit la prolongation des délais minimaux « lorsque les offres ne peuvent être déposées qu’à la suite d’une visite sur les lieux d’exécution du marché« .

Dans ce cas, on peut en déduire que la nature même de la prestation qui est l’objet du marché impose le recours aux visites.

Les visites obligatoires permettent aux candidats de prendre connaissance des contraintes spécifiques en question et d’être informés des exigences du marché.

Dès lors qu’elle a été rendue obligatoire par le pouvoir adjudicateur dans les documents de la consultation, le non-respect de cette obligation rend en principe l’offre irrégulière. La visite de chantier doit cependant être justifiée par l’objet de la consultation et nécessaire à l’établissement de l’offre (Question n°100133, Assemblée nationale du 17 mai 2011).  Cela, par opposition, n’interdit pas au pouvoir adjudicateur de proposer des visites facultatives s’il estime que cela peut contribuer à l’amélioration des offres.

Dans le cas des visites obligatoires, le juge administratif a admis que si l’obligation de visite n’a pas d’autre objet que celui de permettre au pouvoir adjudicateur de s’assurer que l’ensemble des candidats connaissent le lieu d’exécution du marché et les contraintes qui en découlent, un soumissionnaire qui est en mesure de justifier, par un autre moyen, qu’il dispose déjà d’une connaissance approfondie du site et de ses contraintes, peut être dispensé de cette visite obligatoire sans que son offre soit considérée comme irrégulière (CAA de Bordeaux, 7 juillet 2016, n° 14BX02425). Cet assouplissement apparaît légitime sur le fond, puisque l’objet même de la mise en place de visites obligatoires reste atteint.

Ainsi un titulaire sortant pourra-t-il assez logiquement se dispenser de la visite pour le renouvellement du marché.

Le pouvoir adjudicateur peut également introduire dans le règlement la possibilité de recourir aux visites facultatives, pour permettre aux candidats de mieux appréhender leurs interventions et de proposer une offre en adéquation avec les besoins du marché. Ceux-ci apprécient alors l’opportunité de pouvoir prendre connaissance des lieux pour améliorer l’efficacité de la remise d’offre et s’assurer de l’adéquation de la proposition.

Cette faculté offre aussi la possibilité de mesurer l’attrait pour une offre et de permettre un échange qui sera l’occasion pour l’acheteur d' »éprouver » son propre cahier des charges.

Il s’agit finalement d’ajouter une dose de réalisme à la passation du marché.

 

  1. Le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats lors des visites.

Par une ordonnance rendue le 28 novembre 2018 (n°1806748), le tribunal administratif de Strasbourg a rappelé l’étendue du contrôle du juge du référé précontractuel dans la procédure de passation de marché public.

Dans le cas d’espèce, le règlement de la consultation, pièce constitutive du marché public, fixe les règles particulières de la consultation. Le règlement prévoyait pour les candidats une première visite sur site – obligatoire – en présence du pouvoir adjudicateur et de l’assistant à maîtrise d’ouvrage, et pour affiner le chiffrage de leurs offres – une faculté – de demander des visites complémentaires.

Point d’importance, la mise en place de visites ne dispense pas le pouvoir adjudicateur de fournir toutes les informations utiles et exploitables pour la réponse à l’appel d’offres :

–          d’une part, les informations communiquées aux candidats se doivent d’être nécessairement exploitables, conformes à la réalité et accessibles,

–          d’autre part, les visites supplémentaires réalisées, ne doivent pas avoir pour objet de palier la carence d’information initiale des candidats, et doivent être effectuées conformément aux principes d’égalité de traitement entre les candidats et de concurrence.

En tout état de cause, le choix de conditionner le marché à une visite sur site, et d’en proposer des facultatives, oblige les pouvoirs adjudicateurs à la plus grande vigilance d’une part quant à la complétude du cahier des charges qui ne saurait être amoindrie du fait de l’existence de la visite et d’autre part quant au respect du principe d’égalité de traitement des candidats.

Au cas d’espèce, le pouvoir adjudicateur a lancé un appel d’offres portant sur la maintenance et l’exploitation d’importantes installations thermiques comportant un nombre important de matériels de consistances très diverses. Le nombre était compté en milliers, donnant l’importance d’un descriptif exhaustif et pertinent pour permettre des réponses efficaces à l’appel d’offres.

A l’examen du CCTP et suite à une première visite et en l’absence de documentation technique suffisamment précise, une des deux sociétés candidates demandait des précisions par le déroulement d’autres visites.

Si le pouvoir adjudicateur faisait droit à la demande, celui-ci ne fournissait pas davantage d’informations techniques et confiait la conduite des visites au titulaire sortant et candidat à sa propre succession dans le cadre de l’appel d’offre.

C’est donc celui-ci qui a accompagné sur le site pour les visites complémentaires en l’absence d’un représentant de la personne publique.

Après la remise des offres par les deux candidates, c’est au final la société candidate et sortante qui a obtenu le marché. La seconde société candidate s’est vu informée du rejet de son offre pour le marché susvisé.

La société écartée a alors immédiatement saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Strasbourg, lequel a fait droit à sa demande d’annulation de la procédure de passation du marché.

 

  1. Le juge exerce un contrôle strict sur le principe d’égalité de traitement des candidats

Est-il nécessaire de mentionner que les règles propres à la passation des marchés, outre l’ordonnance 2015-899 et le décret 2016-360 et le Code de la commande publique, sont soumises aux principes généraux fixés par la législation : liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence des procédure ayant acquis en tout ou partie valeur constitutionnelle.

 

  1. La visite sur site ne doit pas constituer un palliatif à l’imprécision de l’appel d’offres 

L’article 43 précité est clair : les délais sont prolongés lorsque les offres ne peuvent être déposées qu’à la suite d’une visite sur les lieux d’exécution du marché ou après consultation sur place de documents complémentaires. La visite est organisée dès lors qu’elle est nécessaire, à défaut elle ne peut être imposée.

La visite sur site ne doit pour autant pas être de nature à pallier la défaillance du pouvoir adjudicateur. Elle est un outil garant de l’égalité de traitement mais non un palliatif à l’absence de définition des besoins ou d’information des candidats dans le dossier d’appel d’offres.

 

  1. L’organisation d’une visite sur site dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats

Les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination imposent que les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres et impliquent donc que ces offres soient soumises aux mêmes conditions pour tous les soumissionnaires (CJUE, 4 mai 2017, aff. C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. c/ Województwo Łódzkie).

Le pouvoir adjudicateur qui prévoit d’organiser une visite obligatoire sur site, doit en préciser les modalités dans le règlement de la consultation (date, heure) pour l’ensemble des candidats.

Le conseil d’État a eu l’occasion de juger qu’une visite unique pour l’ensemble des candidats était valable et respecté le principe d’égalité entre les candidats (CE, 24 octobre 2008, n°300034, Décision Syndicat intercommunal d’eau et d’assainissement de Mayotte).

Le tribunal administratif de Rennes a quant à lui rappelé qu’étaient irrégulières les offres « ne respectant pas les exigences formulées (…) dans les documents de la consultation ». Tel est le cas lorsque le règlement de consultation prévoit une date et une heure précise pour réaliser une visite sur site et que certains candidats sont invités à une visite à des dates ultérieures sans que les autres candidats présents à la date originairement prévues en aient été avisés (Tribunal Administratif de Rennes, Pôles des Urgences, ordonnance du 25 octobre 2010, n°1003986, M. REPORT, juge des référés).

En tout état de cause, le pouvoir adjudicateur doit traiter sur un strict pied d’égalité tous les opérateurs économiques candidats à l’appel d’offres.

Dès lors que le pouvoir adjudicateur prévoit l’organisation de visites c’est qu’il estime que  » les offres ne peuvent être déposées qu’à la suite d’une connaissance approfondie des lieux d’exécution du marché ou après consultation sur place de documentations complémentaires ». Ainsi la visite qui est rendue nécessaire permet de rendre les offres cohérentes à la demande du pouvoir adjudicateur.

En tout état de cause, il est précisé les conditions de la visite en amont, et les modalités d’obtention de renseignements, afin d’assurer l’égalité des candidats (Ordonnance tribunal administratif de Rennes, 25 octobre 2010, SARL PPR « EKKO REDON » n°1003986).

L’intérêt de prévoir précisément ces modalités applicables aux visites, dans le règlement de consultation est donc indiscutable tant sur l’organisation matérielle que sur les conditions permettant d’assurer l’égalité de traitement et un accès égal à l’information.

 

  1. La gestion des informations communiquées lors des visites sur site

La visite sur site, qu’elle soit obligatoire ou facultative permet aux candidats de poser des questions afin d’élaborer plus précisément leur projet, de répondre au mieux aux attentes de la personne publique et de présenter une offre adaptée au contexte.

En principe, et pour garantir l’égalité de traitement entre les candidats, il est procédé par le pouvoir adjudicateur à la transmission des informations complémentaires recueillies, aux autres candidats.

Or, le cas soumis au Tribunal administratif de Strasbourg amenait à la question suivante : comment est-il possible de garantir une égalité de traitement dans la mesure où le titulaire sortant mais également candidat serait en charge de la visite et pourrait, volontairement ou non, omettre de communiquer certaines informations au détriment des offrants concurrents ?

Il ne peut être raisonnablement admis qu’une visite – impliquant la communication d’informations, la réponse aux questions pratiques – réalisée par celui ayant double casquette, de partie sortante et également de candidat au marché, se charge de réaliser la conduite des visites visant à préparer une offre la plus en adéquation possible avec les attentes de la personne publique.

Le juge a – à juste titre – admis que dans une telle hypothèse, le déroulement des visites avait été organisées dans des conditions restrictives, partielles et potentiellement partiales par l’entreprise concurrente. Cette situation constitue nécessairement une rupture d’égalité entre les candidats, alors même que les informations étaient indispensables à la préparation de l’offre la mieux ficelée.

La partie nouvelle candidate, a été nettement désavantagée par l’accès limité aux informations plus que nécessaires et essentielles à la préparation de son offre. La procédure de passation du marché, manifestement entachée d’irrégularité, a judicieusement été annulée.

Le juge affirme une position sanctionnatrice des offres viciées par manque d’égalité de traitement entre les candidats. L’absence de production d’éléments techniques suffisants et la réalisation de visites de site irrégulières compromettant la possibilité d’élaborer un programme performant constitue, incontestablement, une inégalité entre les candidats. Dès lors les manœuvres, volontaires ou non, conduisant à favoriser un candidat au détriment d’un autre ne sauraient être admises, puisqu’ayant lésé ou ayant pu léser le candidat évincé. Sur ce dernier point, la jurisprudence » Smirgeomes » (Conseil d’État, 3 octobre 2008, n° 305420, SMIRGEOMES Publié au recueil Lebon) demeure plus que jamais d’actualité.

 

  1. La visite de site est donc à utiliser avec les précautions qui s’imposent

La visite, comme cela a été exposé, ne doit pas servir d’échappatoire ou de complément à un cahier des charges insuffisant, et doit être mise en œuvre dans le respect des principes de la commande publique.

Cela ne doit pas conduire à en négliger l’intérêt, qui est d’importance dans de multiples domaines. La vision d’ensemble d’un risque, d’un terrain, du contenu matériel d’une prestation même décrite avec une précision minutieuse, sera largement améliorée par la possibilité laissée aux candidats de prendre physiquement connaissance de l’objet du futur marché.

Les moyens matériels d’une telle visite demeurent au demeurant relativement peu important au regard de l’intérêt qu’elle peut présenter. La définition préalable des conditions matérielles, de la gestion des questions/réponse et de l’accès aux lieux et/ou aux informations présentes permettra d’assurer une égalité de traitement optimale tout en incitant les candidats à optimiser leurs offres, connaissance prise de la matérialité des prestations concernées.

 

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