Le relèvement de 25 000 à 40 000 € du seuil des marchés sans formalités préalables : la recherche d’un compromis (durable) entre transparence et simplification ?

Le relèvement de 25 000 à 40 000 € du seuil des marchés sans formalités préalables : la recherche d’un compromis (durable) entre transparence et simplification ?

Matthieu Kluczynski,
Avocat associé, Cabinet MCH

Le seuil des marchés publics sans formalités préalables va prochainement être modifié… une énième fois. Un décret est actuellement en cours de finalisation afin de modifier le Code de la Commande Publique (CCP) pour relever ce seuil de 25 000 € à 40 000 €. Mais ce nouveau seuil donne lieu à des opinions bien divergentes.

Si le processus d’adoption du décret aboutit, celui-ci entrera en vigueur au 1ier janvier 2020.

Un débat qui ne se tarit pas

Initialement fixé à 20 000 € par le Code des marchés publics, ce seuil avait été abaissé à 4 000 € pour finalement remonter à 25 000 €. Sa codification à l’article R.2122-8 du Code de la Commande Publique (CPP), entré en vigueur le 1er avril dernier, laissait supposer – en façade – une possible pérennité. Pourtant, le gouvernement envisageait de longue date le rehaussement de ce seuil[1].

Motivée par la volonté de simplifier les tâches administratives des « petits » acheteurs dans le processus de sélection des titulaires de marchés et par le souhait de faciliter l’accès des PME à la commande publique, ce nouveau seuil ne fait pas l’unanimité. D’aucuns craignent une atteinte au principe de transparence de la commande publique.

Pourtant, le CNEN (Conseil National d’Evaluation des Normes) dont on pouvait craindre la censure aurait donné le 12 septembre, un avis favorable à ce nouveau seuil. Mais tous les obstacles ne sont pas pour autant levés, notamment au regard du droit communautaire qui reste sensible à ce palier en-dessous duquel les acheteurs sont dispensés d’organiser des formalités de publicité et de mise en concurrence spécifique.

Les acheteurs ne seront pas exemptés de toute formalité

Notons que la vigilance reste de mise même en-dessous de 40 000 € (comme aujourd’hui pour les marchés inférieurs à 25 000 €).

En effet, l’absence de soumission aux procédures du CCP pour des marchés publics dont le montant estimé est inférieur à ce seuil ne signifie pas pour autant une absence totale de formalisme : les grands principes de la commande publique sont pleinement applicables à ces marchés.

Les acheteurs devront donc être en mesure de démontrer qu’ils ont respecté la liberté d’accès, l’égalité de traitement et la transparence de la procédure lors de l’attribution de ces marchés de « faibles » montants. L’interdiction de contracter systématiquement avec le même prestataire lorsqu’il existe plusieurs offres restera également de mise.

Ce rehaussement va certainement aller de pair avec une extension de la pratique « des trois devis », tirée d’une ancienne circulaire[2] et évoquée par certaines réponses du gouvernement[3]. Or, cette pratique pourrait là encore apparaître insuffisante, notamment au regard du principe de non-discrimination du droit communautaire, la Commission rejetant une approche trop sélective[4].

Le maintien du seuil de 25 000 € pour la publication des données essentielles du marché

Également, le projet de décret conserve le seuil de 25 000 euros au titre de l’obligation de transmission des données essentielles des marchés publics en organisant deux options possibles : soit par un accès libre, direct et complet sur son profil acheteur, soit par une publication au cours du premier trimestre de chaque année.

Pas sûr que cette disposition suffira à satisfaire les partisans de la transparence.

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[1] Intégrée dans l’avant-projet de loi Engagement et proximité et retirée en raison de son caractère « réglementaire »

[2] Circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel d’application du Code des marchés publics

[3] Rép. min. n° 31564 et n° 32754 : JOAN Q, 30 mars 2004, p. 2587 et 2593

[4] Point 2.1.1 de la Communication interprétative de la Commission relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives « marchés publics » du 23 juin 2006).

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