Dans un arrêt rendu le 20 septembre 2019 (CE, 20 septembre 2019, Société Vendasi, n° 421075), le Conseil d’Etat a confirmé l’importance d’apprécier la régularité d’une offre au regard du niveau d’utilité des informations demandées au candidat.
Les faits et la procédure de l’affaire
La collectivité territoriale de Corse a conclu, avec le groupement des entreprises Raffalli et Pompeani, un marché public de travaux en vue de la reconfiguration et de l’aménagement d’un carrefour.
La société Vendasi, en tant que mandataire du groupement évincé de la procédure de passation de ce marché, a saisi le Tribunal administratif de Bastia d’une demande tendant à l’annulation du marché et à l’indemnisation de son préjudice, en reprochant à l’offre retenue d’être irrégulière.
Si le tribunal a rejeté sa demande, la Cour administrative d’appel de Marseille est allée dans son sens en annulant le jugement et le marché en litige. La collectivité territoriale de Corse s’est alors pourvue en cassation contre cet arrêt d’appel.
La relativisation des exigences prévues par le règlement de consultation
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat a principalement été mené à s’interroger sur la régularité d’une offre incomplète.
A cette occasion, il a rappelé qu’ « un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d’éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c’est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières ».
Il a néanmoins relativisé ce considérant de principe en précisant que si l’offre proposée par un acheteur ne respectait par les exigences formulées par le règlement de la consultation, elle devait être qualifiée différemment selon si :
- Ces exigences étaient nécessaires pour la définition ou l’appréciation des offres. Dans ce cas, l’offre est irrégulière.
- Ces exigences n’étaient pas nécessaires pour la définition ou l’appréciation des offres, mais seulement utiles. Dans ce cas, et si le règlement de consultation le prévoit, leur non-respect n’entraîne pas l’irrégularité de l’offre mais l’attribution d’une note égale à zéro sur le critère concerné.
En l’espèce, l’acheteur avait prévu dans le règlement de la consultation, parmi les critères d’attribution, un sous-critère de la valeur technique relatif à la qualité des matériaux et des prestations. Le Conseil d’Etat a considéré que « la production d’informations sur la qualité des matériaux employés, notamment de leurs fiches techniques, ne pouvait être regardée que comme une production d’éléments nécessaires prescrite par le règlement, dont l’absence dans une offre entraînait nécessairement son irrégularité ».
Sur ce fondement, la collectivité territoriale de Corse n’était donc pas fondée à demander l’annulation de la solution rendue par la Cour administrative d’appel.
Les candidats face à l’utilité incertaine des informations qui leur sont demandées
A travers cet arrêt, les membres du Conseil d’Etat ont accentué la modération entamée à propos de l’irrégularité d’une offre dans le cas où cette dernière serait incomplète. En effet, ils avaient déjà considéré qu’une offre pouvait ne pas être caractérisée comme irrégulière si l’exigence méconnue « se [révélait] manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres » (CE, 22 mai 2019, Société Corsica Ferries, n° 426763).
En pratique, cette avancée jurisprudentielle tend à complexifier la procédure de présentation des offres puisque la frontière entre le caractère utile ou nécessaire d’une prescription imposée par le règlement de consultation est ténue. Elle dépend de l’appréciation de l’acheteur et du pouvoir souverain des juges en cas de recours.
Il est important de rappeler que si l’acheteur décide de qualifier une offre comme étant irrégulière, il a la possibilité de régulariser cette offre dans le cadre de la procédure. En effet, cette faculté de régularisation a été offerte aux acheteurs par la nouvelle réglementation des marchés publics. Une offre irrégulière ne peut toutefois être régularisée qu’à la condition d’être régularisable. Autrement dit, la régularisation d’une offre ne doit pas avoir pour effet de modifier ses caractéristiques substantielles, il ne s’agit pas d’autoriser le candidat à fournir des éléments nécessaires à l’appréciation de son offre et dont la production était prescrite par le règlement de la consultation.
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