Offre anormalement basse : l’importance de la justification des prix

Le régime de détection et de traitement des offres anormalement basses (OAB) est décrit dans la nouvelle réglementation des marchés publics et vient d’être précisé par la jurisprudence.

  • L’article 53 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics dispose : « Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions fixées par voie réglementaire. »
  • L’article 60 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics prévoit une procédure de traitement des offres suspectées d’être anormalement basses par l’acheteur.

Cependant, ni l’ordonnance relative aux marchés publics, ni les directives ne donnent de définition de l’offre anormalement basse. Les acheteurs doivent donc apprécier la réalité économique des offres, afin de différencier une offre anormalement basse d’une offre concurrentielle en respectant la procédure imposée par l’article 60 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016.

Après avoir identifié les offres susceptibles d’être anormalement basses, l’acheteur a l’obligation de demander des explications à leurs auteurs et d’en apprécier la pertinence, afin de prendre une décision d’admission ou de rejet. Cette procédure contradictoire ne relève pas d’une simple faculté, mais constitue une obligation. L’absence de procédure contradictoire et l’exclusion automatique d’un candidat dont l’offre est suspectée d’être anormalement basse peuvent,le cas échéant, être sanctionnées par le juge.

Dans l’arrêt du 30 mars 2017, le Conseil d’État s’est prononcé plus précisément sur les conséquences de la non justification du prix d’un candidat suite à la détection de son offre comme anormalement basse.

En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a détecté plusieurs offres susceptibles d’être considérées comme anormalement basses en utilisant une méthode de calcul préconisée par la charte pour la détection des OAB. Cette méthode a révélé un écart  manifestement important entre l’offre du candidat et la moyenne pondérée des offres valables reçues. Au vu de ces résultats le pouvoir adjudicateur a demandé au requérant ainsi qu’à deux autres candidats de justifier leur prix « en apportant une décomposition détaillée des différents postes, en apportant tout autre élément permettant de justifier, les prix et en indiquant s’ils disposaient de conditions exceptionnellement favorables pour exécuter le présent marché « . Mais le requérant n’a pas répondu à cette demande de justification, ni dans le délai imparti ni même hors délai. Son offre a donc été rejetée. Le requérant, constatant que le prix de l’offre attributaire est inférieur de plus de 30% au sien, a introduit un référé.

Alors que je juge des référés annule la procédure de passation en se basant sur le seul écart de prix avec l’offre attributaire, le Conseil d’État revient sur cette décision et valide le rejet de l’offre du requérant étant donné qu’il n’a donné aucun élément de nature à justifier de manière satisfaisante le bas niveau du prix de sa propre offre.

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