Les enjeux environnementaux n’en finissent pas de nourrir la réglementation en matière de commande publique. La loi n°2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte, promulguée au Journal Officiel le 24 octobre 2023, ne fait pas exception.
De nombreuses mesures, entrées en vigueur depuis le 25 octobre 2023 modifiant ainsi le Code de la commande publique, incitent à une satisfaction des besoins toujours plus vertueuse.
Si la loi n°2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte intéresse tous les acheteurs soumis au Code de la commande publique, il est, néanmoins, à souligner que les entités adjudicatrices sont mises à l’honneur.
- Elles peuvent, désormais, ne pas allotir un marché public lorsque la dévolution en lots séparés risque de conduire à une procédure infructueuse (article L.2113-11 du Code de la commande publique).
- Lorsqu’elles recourent à un accord-cadre, elles sont autorisées à contractualiser pour une durée supérieure à huit ans, dès lors qu’un risque important de restriction de concurrence ou de procédure infructueuse est encouru (article L.2125-1 du Code de la commande publique).
- Par dérogation, les entités adjudicatrices peuvent discrétionnairement autoriser les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus lors de la passation d’un marché public répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à un seuil fixé par voie réglementaire (article L.2151-1 du Code de la commande publique). Dans cette dernière hypothèse, l’appréciation des offres n’est pas obligatoirement effectuée lot par lot (article L.2151-7 du même code).
- Lorsqu’une offre présentée dans le cadre de la passation d’un marché de fournitures ou d’un marché de travaux de pose et d’installation de ces fournitures contient des produits originaires de pays tiers avec lesquels l’Union européenne n’a pas conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, d’accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne aux marchés de ces pays ou auxquels le bénéfice d’un tel accord n’a pas été étendu par une décision du Conseil de l’Union européenne, cette offre peut être rejetée lorsque les produits originaires des pays tiers représentent la part majoritaire de la valeur totale des produits qu’elle contient, dans des conditions fixées par voie réglementaire (article 29 V de la loi du 23 octobre 2023).
Par ailleurs, d’autres mesures sont applicables à l’ensemble des acheteurs.
- Un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER) doit obligatoirement être adopté dès lors qu’ils sont soumis au Code de la commande publique et que leur montant total annuel des achats est supérieur à 50 millions d’euros hors taxes, seuil abaissé depuis le 1er janvier 2023 (articles L.2111-3 et 2111-3 du Code de la commande publique).
Tous les acheteurs sont désormais concernés par cette obligation – sous réserve du seuil financier – qu’il s’agisse de l’Etat et des établissements publics dont le sort était encore incertain au regard de l’ancienne formulation de l’article L.2111-3 du CCP.
En outre, il est précisé que plusieurs acheteurs peuvent élaborer conjointement un SPASER, avec même la participation d’acheteurs non contraints par cette obligation.
- Un nouveau cas d’exclusion fait son entrée, dès le 25 octobre 2023 et sur l’ensemble du territoire de la République française, puisque les acheteurs ont la faculté d’exclure de la procédure de passation – d’un marché ou d’une concession – les personnes soumises à l’article L.229-25 du Code de l’environnement qui ne satisfont pas à leur obligation d’établir un bilan de leurs émissions de gaz à effet de serre (BEGES) pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence ou d’engagement de la consultation (articles L.2141-7-2 et 3123-7-2 du Code de la commande publique).
Jusqu’au 25 janvier 2024, le Gouvernement est habilité à prendre, par voie d’ordonnance, les mesures nécessaires pour l’adoption d’un dispositif d’exclusion des procédures de passation des marchés publics et des concessions, à l’appréciation de l’autorité contractante, pour les opérateurs économiques qui ne satisfont pas aux obligations de publication d’informations en matière de durabilité.
- Les critères de sélection des offres sont précisés et peuvent comprendre des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux (articles L.2152-7 et 3124-5 du Code de la commande publique). Les marchés publics devront prendre en compte des critères environnementaux dès juillet 2024 pour des produits clés de la décarbonisation (voitures électriques, pompes à chaleurs, etc.).
Enfin, le Code de l’environnement oblige l’autorité administrative à sanctionner les manquements à l’établissement ou à la transmission du bilan des émissions de gaz à effet de serre par une amende n’excédant pas 50 000 euros, montant qui ne peut excéder 100 000 euros en cas de récidive (article L.229-25 du Code de l’environnement).
Ces montants ont été réhaussés puisqu’ils étaient respectivement de 10 000 et 20 000 euros.
Cette loi permet à la commande publique d’entrer dans une nouvelle dynamique, toujours plus affirmée, visant à inclure les enjeux du développement durable au cœur du processus d’achat.
Matthieu Kluczynski, Avocat Associé, ADMYS Avocats
Article en corédaction avec Florian BLUM, consultant
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