Loi ELAN et construction publique : un ELAN de générosité pour la loi MOP ?

Yann BARANGER
Directeur régional du pôle Juridique, Achats et Marchés Publics
Chambre de Commerce et d’Industrie de Région Normandie

 

La publication récente de la loi ELAN nous conduit à revenir sur les impacts essentiels de ce nouveau texte sur la loi MOP.

La loi MOP : d’une genèse lointaine au processus de décentralisation

La fonction d’architecte, bien qu’ancienne, est demeurée longtemps mal définie. Initialement appartenant au monde des bâtisseurs, elle s’est engagée au fil du temps vers une voie plus intellectuelle et artistique, se détachant progressivement (parfois irrégulièrement) de celui des entrepreneurs.[1]

Si le principe de distinction des fonctions de maîtrise d’œuvre et d’entrepreneurs de travaux est aujourd’hui profondément ancré dans les textes[2] et a fortiori dans les pratiques, il n’en a pas été de même tout au long de l’histoire de la commande de construction publique. La loi MOP, par ses enjeux, est venue réaffirmer ce principe en tant que séparation contractuelle des missions de maîtrise d’œuvre et d’entrepreneurs de travaux (sauf cas dérogatoires[3]).

Ainsi, créée dans un objectif de qualité dans les constructions publiques, la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite « loi MOP », répond alors à deux enjeux :

–          d’une part, organiser l’exercice de la maîtrise d’ouvrage publique pour les collectivités territoriales, après les lois de décentralisation de 1982,

–          et d’autre part, réorganiser les rapports entre maîtrise d’ouvrage publique et maîtrise d’œuvre privée.[4]

Dans cette perspective, après définition de son champ d’application, la loi MOP traite successivement de la maîtrise d’ouvrage (sa définition, ses obligations, ses attributions et son organisation), de la maîtrise d’œuvre (ses missions, sa rémunération), et de dispositions diverses et transitoires (dont l’article 18, ouvrant la possibilité de recours encadré à la conception-réalisation).

Il en émane 3 principes fondamentaux :

–          la séparation contractuelle des missions du maître d’œuvre et d’entrepreneur de travaux,

–          un contrat unique de maîtrise d’œuvre pour les opérations de bâtiment (mission de base),

–          un forfait de rémunération et un engagement contractualisé du maître d’œuvre sur le coût des travaux.

 

Un phénomène d’érosion de la loi MOP déjà engagé

Rappelons que la loi MOP avait déjà été modifiée à une dizaine de reprises – citons à titre d’exemple la loi « Grenelle II »[5], ouvrant la possibilité de recours à la conception-réalisation dès lors qu’un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rend nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.

Par ailleurs, quand bien même, elle ne modifie pas directement la loi MOP, la réglementation relative aux marchés publics applicable depuis le 1er avril 2016 a largement participé à l’évolution du panorama des montages contractuels de construction publique, provoquant en particulier un éloignement des rapports entre maîtrise d’ouvrage et maîtrise d’œuvre et a fortiori un réel effet de recul de la loi MOP, sur le champ des marchés publics globaux.

En effet, si le champ de la conception-réalisation était resté sensiblement similaire entre le Code des marchés publics et le corpus ordonnance/décret relatifs aux marchés publics du 1er avril 2016[6], la nouvelle réglementation a opéré un élargissement considérable des conditions de recours aux marchés publics globaux de performance :

–          par un champ d’application étendu à tout type d’opération (construction neuve et réhabilitation/réutilisation, bâtiment et infrastructure) pour les travaux relevant de la loi MOP et à tous les acheteurs (nota : sous l’empire du Code, les marchés de conception, réalisation et exploitation ou maintenance de travaux – CREM – relevant de la loi MOP étaient seulement rendus possibles dans le cadre d’opérations sur des bâtiments existants ou pour des motifs d’ordre technique et relevaient des seuls acheteurs soumis au Code),

–          par des modalités de recours très assouplies (sans motivation d’ordre technique, il suffit de démontrer des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique chiffrés – nota : le Code des marchés publics visait uniquement des engagements de performance énergétique).

En conséquence, les marchés publics globaux de performance devenaient ainsi relativement ouverts, tandis que la conception-réalisation demeurait in fine relativement confinée.

La loi ELAN

La loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi « ELAN », a été publiée au JORF n°0272 du 24 novembre 2018.

Partant du constat des profondes mutations de la société française depuis plusieurs décennies, de l’inadéquation entre offre et demande de logements…, l’État cherche, d’une part, à faciliter l’activité dans la construction et la rénovation du parc bâti, redonner la nécessaire confiance aux acteurs et accompagner une société en mouvement et, d’autre part, à lutter contre les fractures territoriales, adapter les solutions de logement pour les plus démunis et fluidifier les parcours résidentiels des plus fragiles – selon la double formule « à la fois libérer et protéger ! ».[7]

Le Gouvernement a développé trois axes pour une politique du logement renouvelée :

–          construire plus, mieux et moins cher pour provoquer un choc d’offre,

–          répondre aux besoins de chacun et protéger les plus fragiles, en accompagnant l’évolution du secteur du logement social, en répondant aux besoins de chacun et en favorisant la mixité sociale,

–          améliorer le cadre de vie.

 

Les impacts de la loi ELAN sur la loi MOP : une nouvelle fronde

La loi ELAN vient ainsi opérer plusieurs modifications directes de la loi MOP, restreignant de manière plus ou moins profonde son champ d’application selon les secteurs d’activité. Ainsi, elle vient porter 3 effets notoires sur la loi MOP, poursuivant l’érosion déjà engagée, en opérant

1 – tout d’abord, des restrictions mêmes sur la portée de la loi MOP[8], venant ainsi y soustraire soit des opérations, soit un pan complet de la maîtrise d’œuvre pour certains donneurs d’ordres :

a) les dispositions de la loi MOP ne sont pas applicables aux ouvrages d’infrastructure situés dans le périmètre d’une opération d’intérêt national ou d’une grande opération d’urbanisme[9]

b) les organismes de logements sociaux[10], pour la réalisation des logements à usage locatifs aidés par l’État, ne sont plus soumis au titre II de la loi MOP[11]. Il convient de rappeler l’importance du titre II relatif à la maîtrise d’œuvre qui précise notamment le principe de distinction des missions de maîtrise d’œuvre de celle d’entrepreneur, les missions de maîtrise d’œuvre dont la mission de base pour les ouvrages de bâtiment, la rémunération forfaitaire fixée contractuellement pour le maître d’œuvre…

2 – ensuite, un régime particulier pour les organismes de logements sociaux en les écartant progressivement du champ d’application de la loi MOP :

a) rappelons que les organismes de logements sociaux, pour la réalisation des logements à usage locatifs aidés par l’État, ne sont plus soumis au titre II de la loi MOP (cf. 1.b° supra),

b) il leur est également aujourd’hui possible de recourir à la procédure de conception-réalisation sans condition de recours, dans le cadre de la réalisation de logements locatifs aidés par l’État financés avec le concours des aides publiques[12]:

d’une part, de façon définitive pour les organismes de logement social, soumis aux dispositions de la loi MOP (là où ils ne bénéficiaient que d’une dérogation temporaire),

et d’autre part, de façon temporaire, jusqu’au 31 décembre 2021, pour les centres régionaux des œuvres universitaires et scolaires ;[13]

3 – enfin, un éloignement des rapports entre maîtrise d’ouvrage et maîtrise d’œuvre par un élargissement considérable du recours à la procédure de conception-réalisation :

a) de façon sectorielle[14]: il est dorénavant possible pour les acheteurs soumis à la loi MOP de recourir à la procédure de conception-réalisation sans condition de recours :

pour les opérations de construction ou de réhabilitation portant sur les ouvrages nécessaires à l’organisation des jeux Olympiques et Paralympiques de 2024 ;[15]

pour l’établissement d’infrastructures et de réseaux de communications électroniques (dans ce cas, il est également possible de recourir à une mission globale portant sur la conception, la construction, la maintenance et l’exploitation), et ce, de façon temporaire jusqu’au 31 décembre 2022 ;[16]

pour les organismes de logements sociaux dans le cadre de la réalisation de logements locatifs aidés par l’État financés avec le concours des aides publiques (cf. 2.a° supra) ;

b) de façon ouverte : où il est désormais possible pour tous les acheteurs soumis à la loi MOP de recourir à la procédure de conception-réalisation, pour la « construction d’un bâtiment neuf dépassant la réglementation thermique en vigueur ».[17]

Sur ce dernier point, soulignons l’utilisation particulièrement extensive qui pourra être faite à l’avenir de la procédure de conception-réalisation en matière de bâtiment :

–          l’ouverture de la conception-réalisation à la construction neuve (là où elle était jusqu’à présent « plutôt » réservée à la réhabilitation de bâtiments, en dehors du cas des motivations d’ordre technique[18]) fait ainsi passer cette procédure d’un caractère dérogatoire et restrictif à un champ de recours relativement ouvert ;

–          les acheteurs pourront ainsi choisir entre une procédure de conception-réalisation ou un marché global de performance, selon une approche incarnée de la maîtrise d’ouvrage visant dans un cas simplement à acquérir un bâtiment et dans l’autre cas à acquérir le bien en confiant également au titulaire une mission de maintenance ou d’exploitation (impliquant une nécessaire approche en coût global).

On tend ainsi progressivement vers un rapprochement au droit communautaire, où la Directive 2014/24/UE (moins restrictive que le droit national en l’espèce) prévoit que les acheteurs ont la liberté de passer leurs marchés de travaux soit de façon séparée soit de façon conjointe pour la conception et l’exécution des travaux[19].

De l’avenir de la loi MOP ou de l’art de retenir le montage juridique adéquat pour construire

Force est de constater que si la loi MOP (spécificité française) résiste malgré les différents assauts législatifs, son paysage n’en demeure pas moins très érodé. D’ailleurs, son intégration au sein du futur Code de la commande publique ne risque-t-il pas à terme, de la dissoudre plus facilement ?

La question essentielle sur le fond est celle de l’actualité de la loi MOP.

En effet, les enjeux auxquels doivent faire face les maîtres d’ouvrage sont multiples : obligation d’intégrer des objectifs de développement durable (par exemple par le biais du coût global), mutabilité des services publics (en particulier par les réorganisations des compétences administratives), évolution des financements publics (et restrictions budgétaires), apparition de nouvelles technologies (BIM), avec le double prisme d’une nécessité de respect des délais et des enveloppes financières. Si les problématiques de financement sont anciennes et récurrentes au cours de l’histoire, certains enjeux ont été pris en considération de façon plus récente (développement durable, nouvelles technologies…) et conduisent les organismes administratifs à de nouvelles ou du moins nécessaires réflexions sur la valorisation immobilière et les modes de construction, qui peuvent se décliner en 2 problématiques principales : quel modèle économique de financement et quelle organisation de la maîtrise d’ouvrage ?

Ainsi, il convient aujourd’hui d’appréhender la règlementation relative à la construction publique (à l’instar de celle sur la commande publique) comme une « boîte à outils » de l’acte de construire répondant aux différentes visions économiques et organisationnelles de la maîtrise d’ouvrage.

Rappelons pour conclure en ce sens, qu’il existe traditionnellement deux types de montages juridiques dédiés aux opérations de construction :

–          les montages contractuels dits « internalisant » où l’acheteur reçoit la qualité de maître d’ouvrage (dirige les opérations de construction en interne) et assure (directement et immédiatement) le financement du projet, décomposés en deux catégories :

o    les montages « classiques » où l’acheteur procède à l’organisation d’une opération de construction publique soumise à la loi MOP c’est-à-dire avec distinction des marchés de maîtrise d’œuvre et de travaux,

o    les marchés globaux où l’acheteur, à la différence, n’a plus à procéder à cette distinction entre maîtrise d’œuvre, réalisation des travaux, voire exploitation ou maintenance qui sont exercées par le même titulaire dans le cadre d’un marché unique ;

–          les montages contractuels dits « externalisant » où l’acheteur confie la maîtrise d’ouvrage au titulaire du contrat et n’est alors plus soumis aux dispositions de la loi MOP. Il peut ainsi s’agir de marchés de partenariat, contrats de concession, crédit-bail immobilier, etc. L’enjeu de ces montages, outre l’externalisation de la maîtrise d’ouvrage, réside pour l’acheteur dans la faculté de recourir à un paiement différé de son ouvrage.

Pour aller plus loin, nous vous invitons à suivre nos formations « La loi MOP et les marchés de maîtrise d’œuvre » du 28 au 30 janvier 2019 à Paris (d’autres sessions sont proposées à Lyon, Bordeaux, Lille et Rennes), et « Initiation à la loi MOP » les 13 et 14 juin à Paris

 

[1] Voir notamment en ce sens les études des professeurs Bruno BELHOSTE et Franck MODERNE

[2] L’incompatibilité étant expressément fixée à l’article 3 de la loi du 31 décembre 1940 instituant l’ordre des architectes et réglementant le titre et la profession d’architecte

[3] Exceptions faites des marchés publics globaux (marchés de conception-réalisation et marchés publics globaux décomposés en marchés publics globaux de performance et marchés publics globaux sectoriels), des marchés de partenariat, etc.

[4] Les règlementations précédentes (décret du 7 février 1949, décret n°73-207 du 28 février 1973 et son arrêté du 28 juin 1973…) prévoyaient des régimes peu adaptés

[5] Loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement, dite loi « Grenelle II »

[6] Maintien des conditions de recours identiques pour les acheteurs soumis aux dispositions de la loi MOP par rapport au Code des marchés publics, où ils ne peuvent recourir à un marché public de conception-réalisation, quel qu’en soit le montant, que si des motifs d’ordre technique, ou si un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique, rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage – Article 33 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et article 91 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics – A noter toutefois l’extension de cette procédure à tous les acheteurs, y compris ceux anciennement non soumis au Code des marchés publics tels que les acheteurs soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics

[7] Exposé des motifs de la loi ELAN

[8] Par modification de l’article 1er de la loi MOP

[9] Article 4.VIII de la loi ELAN – Nota : une opération d’intérêt national s’entend au sens de l’article L. 102-12 du Code de l’urbanisme et une grande opération d’urbanisme s’entend au sens de l’article L. 312-3 du même Code

[10] Tant les offices publics de l’habitat mentionnés à l’article L. 411-2 du Code de la construction et de l’habitation que les organismes privés d’habitation à loyer modéré, mentionnés à l’article L. 411-2 du même Code, ainsi que les sociétés d’économie mixte

[11] Article 88.VI de la loi ELAN

[12] Telles que mentionnées au 1° de l’article L. 301-2 du Code de la construction et de l’habitation

[13] Article 69.I de la loi ELAN – Nota : les centres régionaux des œuvres universitaires et scolaires sont définis à l’article L. 822-3 du Code de l’éducation

[14] Par dérogation au second alinéa du I de l’article 33 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

[15] Article 19 de la loi ELAN

[16] Article 230 de la loi ELAN – Nota : l’établissement d’infrastructures et de réseaux de communications électroniques s’entend en application de l’article L. 1425-1 du Code général des collectivités territoriales

[17] Article 69.II de la loi ELAN

[18] Pour mémoire, le recours à un marché public de conception-réalisation a été également rendu possible, depuis la loi « Grenelle II » du 12 juillet 2010 (art. 74 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement), lorsqu’un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rend nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. Ces dispositions avaient pour objet de mettre en œuvre l’article 5 de la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement, qui ne visaient que les opérations de travaux sur des bâtiments existants. Il est à noter toutefois que cette position constante de doctrine a pu être contredite par un arrêt du TA Nantes du 2 mars 2017 (n° 149222).

[19] Considérant n°8 de la Directive 2014/24/UE

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