La clause d’extension : un nouvel outil de mutualisation des achats

Une récente décision de la CJUE du 19 décembre 2018 donne naissance à une nouvelle technique de mutualisation des achats ouverte aux marchés passés sous forme d’accords-cadres : la clause d’extension.

Il s’agit d’une nouvelle possibilité offerte aux acheteurs publics pour centraliser et regrouper leurs achats, à côté des techniques prévues par la réglementation que sont notamment les centrales d’achat et les groupements de commandes. Si le recours à cette clause d’extension semble facilité en vue d’améliorer l’efficacité de la commande publique, il n’en reste pas moins encadré pour que les principes de transparence et d’égalité de traitement des opérateurs économiques soient respectés.

La CJUE est saisie d’une demande de décision préjudicielle par le Conseil d’Etat italien portant sur l’interprétation de certaines dispositions de la directive 2004/18/CE alors applicable au moment où le pouvoir adjudicateur a choisi le type de procédure à suivre pour la passation de son contrat.

L’affaire concerne un contrat d’assainissement, de collecte et d’élimination des déchets, qualifié d’accord-cadre malgré une durée de 9 ans, conclu entre un organisme public et un opérateur économique. Ce contrat comporte une clause intitulée « extension du marché » autorisant un autre organisme public à adhérer au contrat initial dans les mêmes conditions, sans organiser de procédure de passation de marché public. Un opérateur économique concurrent au titulaire du contrat saisit le tribunal administratif italien pour violation des règles nationales et européennes en matière de concurrence, et notamment de l’obligation de recourir à un appel d’offres. Le litige suit son cours jusqu’au Conseil d’Etat italien qui saisit finalement la CJUE pour qu’elle tranche sur l’interprétation, « extensive » ou « restrictive », de certaines dispositions de la directive 2004/18/CE. Etant précisé que les dispositions en cause sont identiques à celles de la directive 2014/24.

Pour prendre sa décision, la CJUE a dû répondre à deux questions :

Un acheteur public a-t-il la faculté d’agir pour son propre compte et pour celui d’autres acheteurs publics clairement désignés, qui ne sont cependant pas directement parties à l’accord-cadre ?

En vertu de la directive 2004/18, « les marchés fondés sur un accord-cadre sont passés selon des procédures qui ne sont applicables qu’entre les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques originairement parties à cet accord ».

On peut légitimement se demander si l’exigence d’être originairement parties à l’accord-cadre vaut à la fois pour les acheteurs publics et les opérateurs économiques ou uniquement pour ces derniers.

La réponse se trouve dans la nature même d’un accord-cadre multi-attributaire pour lequel des marchés subséquents sont conclus après avoir remis en concurrence les titulaires de l’accord-cadre. La CJUE s’appuie également sur le modèle européen d’avis de marché qui impose la mention, pour les accords-cadres, du nombre envisagé d’opérateurs économiques qui en feront partie.

En conséquence, l’exigence d’être originairement parties à l’accord-cadre ne vaut que pour les opérateurs économiques, dès lors qu’il ne saurait être question de mettre en concurrence les acheteurs publics eux-mêmes.

La Cour rappelle également une disposition de la directive au titre de laquelle les marchés subséquents ne peuvent être conclus qu’entre les acheteurs identifiés à cette fin dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, et les opérateurs économiques titulaires de l’accord-cadre.

Elle en conclut que la directive 2004/18 n’exige donc pas qu’un acheteur public dit « secondaire » ait participé à la signature de l’accord-cadre pour pouvoir ensuite passer un marché subséquent. Il est suffisant qu’un tel acheteur apparaisse comme un bénéficiaire potentiel de cet accord-cadre dès la date de sa conclusion, en étant clairement désigné dans les documents de la consultation par une mention explicite, telle qu’une clause d’extension figurant dans le cahier des charges.

Les acheteurs publics non signataires d’un accord-cadre ont-ils la possibilité de ne pas déterminer le volume des prestations qui pourra être requis lorsqu’ils concluront des marchés subséquents ou de le déterminer en référence à leurs besoins ordinaires ?

La locution adverbiale « le cas échéant » dans la définition de l’accord-cadre est au cœur de cette question : « Un accord-cadre a pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées ».

On pourrait aisément en déduire que l’indication des quantités de prestations sur lesquelles l’accord-cadre portera n’est que facultative. Ce n’est pourtant pas l’interprétation retenue par la CJUE qui s’appuie sur d’autres dispositions de la directive selon lesquelles l’accord-cadre doit, dès l’origine, déterminer le volume maximal de fournitures ou de services qui pourront faire l’objet des marchés subséquents. De plus, la directive 2004/18 définit clairement les méthodes de calcul de la valeur estimée des accords-cadres et le modèle européen d’avis de marché impose de préciser la valeur totale des prestations estimée pour toute la durée de l’accord-cadre.

L’acheteur public originairement partie à l’accord-cadre doit donc impérativement préciser le volume global dans lequel pourront s’inscrire les marchés subséquents. Ce volume représente une limite qui une fois atteinte, a pour effet d’épuiser les effets de l’accord-cadre. La référence aux besoins ordinaires de l’acheteur peut s’avérer suffisante à condition d’être suffisamment explicite.

Cette interprétation est de nature à assurer le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement des opérateurs économiques.

En conclusion :

Un acheteur public peut valablement insérer une clause d’extension dans un accord-cadre dès lors qu’il mentionne expressément dans les documents de la consultation les acheteurs publics susceptibles d’adhérer à l’accord-cadre en cours d’exécution, ainsi que le volume global des prestations envisagées sur la durée de l’accord-cadre en vue notamment d’appliquer la procédure de passation adéquate.

Au final, cette nouvelle possibilité offerte à l’acheteur n’est qu’une déclinaison des clauses de réexamen prévues à l’article 139-1° du décret du 25 mars 2016 :

« Lorsque les modifications, quel qu’en soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen […]

Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ».

 

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