L’année 2018 aura vu naître ce nouveau Code de la commande publique tant attendu des uns et des autres. Composé d’un titre préliminaire et de trois parties – la première dédiée au champ d’application du code, la deuxième consacrée aux marchés publics et la dernière aux concessions – le Code de la commande publique constitue le nouvel outil compilant tous les textes en vigueur à ce jour. Malgré sa visée didactique, certains flous juridiques persistent autour des contrats exclus de la commande publique. Les principes décrits au Titre préliminaire s’appliquent-ils à ces « autres contrats » ?
Le Titre Préliminaire : un simple rappel des principes de la commande publique ?
L’entrée en vigueur du Code de la commande publique est prévue au 1er avril 2019 malgré une ordonnance portant partie législative du code de la commande publique publiée dès novembre dernier et un décret portant partie réglementaire du code en date du 3 décembre 2018.
Le Titre Préliminaire du Code de la commande publique est composé des articles L.1 à L. 6. Ces six articles offrent un rappel des principes de la commande publique s’appliquant aux contrats entrant dans le champ d’application du nouveau code.
L’article L.1 inscrit le principe, issu de la jurisprudence Unipain, pour les acheteurs et autres autorités concédantes de choisir librement les moyens nécessaires pour répondre à leurs besoins, c’est-à-dire d’utiliser leurs propres moyens ou de préférer contracter.
L’article L. 2 offre une définition précise et succincte des contrats de la commande publique constitués des contrats de marché public et des contrats de concessions. Les contrats doivent être conclus à titre onéreux, par un acheteur ou une autorité concédante pour répondre à des besoins (travaux, services ou fournitures), avec un ou plusieurs opérateurs économiques.
L’article L. 3 établit une sorte d’ordre d’importance entre les trois grands principes de la commande publique à savoir les « principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ». Le Titre Préliminaire met en exergue le principe relatif à l’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique.
L’article L. 4 rappelle que les contrats de la commande publique ne peuvent être attribués à des opérateurs économiques ayant fait l’objet des mesures d’exclusion, ces dernières étant elles-mêmes définies par le code.
L’article L. 5 dispose que les contrats de la commande publique sont conclus pour une durée limitée.
Enfin, l’article L. 6 reprend différents principes de la commande publique tels que celui relatif à la continuité du service public, la théorie de l’imprévision, les pouvoirs de résiliation et de modification unilatéraux de l’administration.
La confusion entourant les « autres contrats »
Les principes regroupés dans ce nouveau Code sont applicables à tous contrats entrant dans le champ d’application dudit Code. Or, le Conseil d’Etat avait précisé que ces principes pouvaient également s’appliquer, selon des modalités à définir, à la passation de contrats n’étant pourtant pas régis par le Code : « A l’occasion de l’examen du code de la commande publique par le Conseil d’Etat, celui-ci a tenu à souligner la nécessité d’appeler l’attention des acteurs de la commande publique sur le fait que, conformément à la jurisprudence, ces principes peuvent trouver à s’appliquer, selon des modalités qu’il leur appartient de définir, à la passation de certains contrats alors même que le code ne fixe, en ce qui les concerne, aucune règle précise ».
En l’état actuel des textes, les acheteurs et autorités concédantes seront amenés à apprécier au cas par cas les procédures de passation des marchés exclus et de leur appliquer ou non les principes décrits à l’article L. 3 du Titre Préliminaire.
Pour rappel le 15 décembre 2017, le Conseil d’Etat avait pourtant fait application des principes de la commande publique à un contrat pourtant expressément exclu du champ d’application des ordonnances n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et ses décrets d’application n°2016-360 (marchés publics) et n°2016-361 (marchés de défense ou de sécurité) du 25 mars 2016. Les acheteurs publics devront donc redoubler de prudence.
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