Le Code de la Commande Publique (CCP), entré en vigueur le 1er avril 2019, a défini pour la première fois la notion de l’offre anormalement basse (OAB) qui demeurait jusqu’alors une notion purement jurisprudentielle.
Matthieu Kluczynski, avocat associé au sein du cabinet MCH Avocats et formateur de notre organisme, répond à nos questions sur la manière de réagir dans l’hypothèse où l’acheteur suspecterait l’existence d’une OAB au cours de l’analyse des offres.
ACP FORMATION : Pour mémoire, quel est l’enjeu de la notion d’OAB ?
Matthieu Kluczynski : L’objectif de l’OAB est d’éviter de retenir une offre économiquement intéressante mais dont la viabilité ne serait pas garantie, soit lorsque « le prix est manifestement sous-évalué » et risque de ce fait de « compromettre la bonne exécution du marché » au sens du nouvel article L.2152-5 du CCP.
Toutefois, l’identification d’une OAB est délicate : les offres soumises s’inscrivent dans le jeu de la libre concurrence et il ne faut pas confondre une offre simplement compétitive mais viable, qu’il conviendra évidemment d’admettre, et une offre dite « anormalement basse ».
Afin d’éviter une décision hâtive – et source de litige – lors de ce travail de qualification, l’acheteur est tenu de mettre en œuvre une procédure préalable contradictoire avec le candidat en cause.
ACP FORMATION : Dans quel cas peut-on présumer l’existence d’une OAB ?
Matthieu Kluczynski : Soyons clairs : il n’est pas possible de qualifier et d’écarter automatiquement l’offre considérée comme anormalement basse[1]. Toutefois, au cours de l’analyse des offres, l’acheteur peut identifier des indices qui légitimeront le déclenchement de la procédure contradictoire avec le candidat.
Ces indices peuvent être nombreux : la simple comparaison du prix de l’offre avec les autres offres reçues ou avec l’estimation initiale de l’acheteur, l’utilisation d’une formule mathématique avec fixation d’un seuil en dessous duquel l’offre sera « suspecte », ou encore plus simplement, au regard du prix de l’offre qui semble sous-évalué au regard des prestations à accomplir.
A l’évidence, l’acheteur doit raisonner au cas par cas et être sensible au secteur concurrentiel dans lequel s’inscrit le marché, à l’amplitude des exigences imposées, aux éventuelles obligations notamment sociales et environnementales à respecter, mais encore aux prix proposés par les autres candidats pour pouvoir éventuellement mettre en lumière des offres « suspectes ».
ACP FORMATION : Quelle est la procédure à mettre en œuvre par l’acheteur qui suspecte une OAB ?
Matthieu Kluczynski : La procédure d’examen d’une offre présumée anormalement basse est organisée par les articles R.2152-3 à R.2152-5 du CCP. La démarche est de permettre au candidat concerné de fournir des éléments probants pour justifier de la viabilité de son offre.
En d’autres termes, l’entreprise doit être invitée, par courrier et dans un délai déterminé – lequel doit être raisonnable[2] – à expliquer la cohérence du prix proposé par rapport aux spécificités du marché et à apporter toutes justifications utiles.
L’article R. 2152-3 du CPP liste de manière non limitative les éléments que l’entreprise peut fournir pour « défendre » la crédibilité de son offre : le mode de fabrication, les solutions techniques adoptées, l’originalité de l’offre, etc.
ACP FORMATION : Que doit faire l’acheteur à la réception des éléments du candidat ?
Matthieu Kluczynski : Ce n’est que dans l’hypothèse où le candidat serait dans l’incapacité d’opérer cette démonstration que l’offre peut être écartée en tant qu’OAB.
De fait, l’acheteur à la délicate mission d’examiner les explications apportées par le candidat et d’apprécier leur suffisance. Si tel est le cas, l’offre devra être intégrée au circuit normal de l’analyse des offres : sa compétitivité ne jouera pas contre elle mais sera à son profit concernant le critère du prix.
Si les justifications apportées s’avèrent au contraire insuffisantes, il incombe à l’acheteur d’écarter l’offre concernée comme étant une offre irrégulière, par une décision dûment motivée, laquelle pourra être contestée devant le juge[3]. Tel sera le cas si les éléments apportés ne garantissent pas la viabilité de l’offre ou ne permettent pas de justifier de manière crédible des coûts indiqués et du prix proposé.
ACP FORMATION : Peut-on écarter une offre si un prix paraît anormalement bas pour l’une des prestations objet du marché ?
Matthieu Kluczynski : Le Conseil d’État s’est prononcé sur cette question à l’occasion d’un arrêt du 13 mars 2019[4]. Il estime qu’un prix paraissant anormalement bas au sein de l’offre d’un candidat, pour l’une seulement des prestations faisant l’objet du marché, n’implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, même si cette prestation fait l’objet d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix.
Le Conseil d’État précise ainsi que le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie au regard de son prix global.
ACP FORMATION : Quel est pour vous le principal conseil à donner aux acheteurs ?
Matthieu Kluczynski : Le recours à la procédure de l’OAB permet à l’acheteur d’anticiper des difficultés lors de l’exécution du marché qui résulteraient de cette politique économique trop agressive et donc dangereuse du candidat (la défaillance du titulaire au cours du contrat, sous-traitance occulte, etc.).
Elle permet également d’éviter les pratiques regrettables auxquelles le candidat pourrait être tenté de recourir afin de retrouver un équilibre financier au cours du marché public (des prestations de mauvaise qualité, des demandes de rémunérations complémentaires, etc.).
Toutefois, la décision de déclarer l’offre irrégulière comme étant anormalement basse est loin d’être anodine et sera bien souvent contestée par le candidat écarté, notamment devant le juge du référé précontractuel.
Il est donc judicieux que l’acheteur mette en place une méthode de détection des offres suspectes, organise une procédure contradictoire claire et transparente (courrier de demande de précisions avec RAR, délai de réponse, etc.), et adapte au cas par cas sa demande de précision pour obtenir suffisamment d’information pour se prononcer par une décision correctement motivée…et défendable devant le juge administratif.
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Pour en savoir plus, nous vous conseillons la formation L’offre anormalement basse organisée à Paris le 13 décembre 2019
[1] CJCE, 27 novembre 2001, Impresa Lombardini spA, Aff. C-285/99 : CE 22 janvier 2018, Commune de Vitry-Le-François, n ° 414860
[2] CAA Paris, 6 mai 2014, Association Frate Formation Conseil, req. n°11PA01533
[3] CE, 29 octobre 2013, Département du Gard, req. n°371233
[4] CE, 13 mars 2019, Société SEPUR, req. n°425191
