Le titulaire d’un accord-cadre à bons de commande possède-t-il l’exclusivité des prestations objet du contrat ?

La question fut posée au gouvernement par le député Jean Luc Fugit, formulant ainsi les incertitudes des acheteurs publics face au nouveau régime des accords-cadres à bons de commande.

Le Ministère de l’Économie et des Finances, dans sa réponse du 20 février 2018, rappelle d’abord les dispositions de l’ancien Code des Marchés Publics : « L’article 77 de l’ancien Code des marchés publics prévoyait que, par exception au principe du droit à l’exclusivité détenu par le titulaire sur les prestations objet d’un marché public, l’acheteur pouvait, si ce marché était un accord-cadre à bons de commande, s’adresser à un autre prestataire, pour des besoins occasionnels de faible montant, pour autant que le montant cumulé de ces achats ne dépassait pas 1% du montant total du marché ni la somme de 10 000 euros HT ».

Bercy précise ensuite que le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « ne prévoit plus cette limitation et apporte un assouplissement au principe de l’exclusivité ».

En effet, Les acheteurs publics disposent, aujourd’hui, de plus de liberté pour prévoir contractuellement des exceptions au principe d’exclusivité.

Ainsi comme le souligne Bercy : « un accord-cadre demeure, sous l’empire des textes entrés en vigueur le 1^er avril 2016, un système fermé pendant toute sa durée d’exécution. Une fois l’accord-cadre conclu, seuls son ou ses titulaires peuvent se voir attribuer les bons de commande ou marchés subséquents faisant l’objet de ce marché public ».

Toutefois, « Les acheteurs peuvent définir, dans l’accord-cadre, les limites de leur engagement contractuel ».

En dehors de ces limites, l’acheteur public est libre de recourir à d’autres opérateurs économiques que le titulaire d’un accord-cadre, pour les mêmes besoins. Pour ce faire, il « doit insérer de manière expresse, dans les documents contractuels du marché, une clause stipulant qu’il se réserve la possibilité de recourir à des tiers pour certains types de prestations prévues au contrat et ce, sous certaines conditions déterminées ».

Bercy préconise également le plus de précision possible quant aux clauses d’exclusivité afin d’éviter le risque contentieux. Celles-ci peuvent notamment « indiquer le périmètre des prestations concernées, le montant estimatif ainsi que les conditions dans lesquelles l’acheteur pourra en faire usage ». Mais cette possibilité offerte aux acheteurs ne les dispense pas de respecter leurs engagements contractuels, notamment celui de commander au titulaire d’un accord-cadre à hauteur du montant minimum dans l’hypothèse d’un accord-cadre à bons de commande avec un seuil minimum.

Le Ministère de l’Économie et des Finances conclut en soulignant que « rien n’interdit à chaque titulaire de l’accord-cadre de postuler à l’attribution des marchés publics correspondant aux commandes effectuées hors contrat ».

Une possibilité donc bien plus large pour les acheteurs publics, de passer outre l’exclusivité, mais qu’il convient néanmoins de délimiter avec précision.

 

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