La procédure avec négociation, alternative à l’appel d’offres : miracle ou mirage juridique ?

Le relèvement de 25 000 à 40 000 € du seuil des marchés sans formalités préalables : la recherche d’un compromis (durable) entre transparence et simplification ?

 

Cet édifice séculaire et jusqu’ici inamovible qu’est « l’APPEL D’OFFRES », comme d’autres valeurs multidécennales auxquelles nous nous sommes habitués en dehors même du domaine juridique, est-il en train de chuter ?

La question se pose de façon très pragmatique. Contre toute attente, voire « résistance intellectuelle » des professionnels du droit, force est de constater que nombre d’acheteurs publics – et pas des moindres – lancent aujourd’hui leurs consultations via « la procédure avec négociation », initialement intronisée lors de la réforme de 2015-2016 sous l’appellation « procédure concurrentielle avec négociation » (dédiée aux pouvoirs adjudicateurs, conjointement à la « procédure négociée avec mise en concurrence » plus ouverte et réservée aux entités adjudicatrices) et unifiée pour tout organisme public (ou « semi-public ») par le Code entré en vigueur le 1er avril 2019.

Les principaux apanages de l’appel d’offres consistent « toujours et encore » d’une part, en son recours obligatoire pour les achats dont le montant estimé est supérieur aux seuils déterminés par l’Union européenne par type des prestations et, d’autre part, en l’interdiction de tout rapport direct avec les candidats, sauf à demander des éclaircissements sur la teneur de leur offre mais sans jamais en principe, « avoir à pouvoir négocier », c’est-à-dire aboutir à une modification de leur proposition initiale.

Certes, le monument « AO » et ses principes constitutifs évoqués ci-dessus avaient déjà subi dès 2011 quelques fissures, notamment par l’admission d’une possibilité d’auditionner les candidats (donc d’une rencontre de visu), sous certaines réserves, par la DAJ.

En outre et d’une façon plus générale, la réglementation a significativement évolué dans le sens d’un rapprochement des acheteurs avec leurs prestataires (sourcing, innovation, optimisation des solutions de base via les options, variantes et prestations complémentaires…).

Mais le bond soudain vers une « liberté inconditionnelle » de négocier avec les entreprises en procédure formalisée, outre les avantages certains (d’ordre financier, technique et opérationnel) à en tirer, relève d’une mutation drastique des us et usages ! Notamment « sous couvert » de l’article R2124-3 du Code de la commande publique, lequel autoriserait cette pratique dès lors que « le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles. »

Est-ce à dire que chaque commande, hormis celles concernant des prestations répétitives ayant le même objet, soit suffisamment originale dans sa nature que ses caractéristiques propres et entières ne puissent être honorées sans une adaptation significative ? C’est ce que semble penser de nombreux maîtres d’ouvrage qui, aujourd’hui, utilisent cette procédure pour des travaux de BTP dont pourtant :

  • les techniques de construction,
  • les modalités d’intervention des entreprises,
  • voire les matériaux qu’elles utilisent (sauf optimisation environnementale et utilisation de matériaux pouvant être considérées comme une « solution innovante ») sont les mêmes.

En outre, dès lors que le cahier des charges impose un résultat technique à atteindre et un phasage prédéfinis, les seules adaptations que les prestataires pourraient avoir à fournir relèveraient des variantes si l’acheteur le prévoyait mais qui, de toutes manières, ne devraient pas être d’une nature ou d’une ampleur telles qu’elles remettent en question le parti pris technique arrêté par le décideur public et affiné par sa maîtrise d’œuvre.

Il y a là un vrai débat. La position de la DAJ elle-même est ambigüe : « La négociation est possible dans tous les cas où le besoin ne peut pas être satisfait sans adapter les solutions immédiatement disponibles. Il en va ainsi lorsque les travaux ne concernent pas des bâtiments standards. Lorsque les travaux, produits ou services objets du marché sont disponibles immédiatement sans adaptation et peuvent être fournis par de nombreux opérateurs économiques, ils ne se prêtent pas au recours à la procédure avec négociation. »

Elle semble d’ailleurs contredire le sens de la Directive 2014/24, dont le Considérant 43 précise que « pour les marchés de travaux, il s’agit notamment de travaux qui ne concernent pas des bâtiments standards ou qui comportent une conception ou des solutions innovantes ». Si le « notamment » en début de phrase peut laisser planer un doute sur cette exclusivité, le sens global de cette disposition semblerait plutôt limiter le recours à la procédure avec négociation de l’alinéa précité du CCP aux seules hypothèses où il y a innovation.

Cette pratique étant relativement récente, quelles seront les éventuelles répliques des contrôles de légalité ou de candidats évincés ?

Mathieu Blossier
Juriste – Ile-de-France Construction Durable

 


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« La procédure avec négociation »