Jean-Mathieu GLATT, Avocat

Jean-Mathieu GLATT, AvocatLa rédaction ACP : Quel est l’intérêt aujourd’hui de recourir à la concession de travaux ?

Jean-Mathieu GLATT : Ce nouveau montage contractuel vient compléter « l’arsenal juridique » à la disposition des pouvoirs adjudicateurs. En effet, dès lors que les collectivités publiques souhaitent confier l’exécution d’une prestation complexe, c’est-à-dire comprenant des prestations en matière de conception, de construction, de financement et d’exploitation, le droit public offre un éventail de techniques contractuelles à même de pouvoir remplir leur besoin (DSP, marché public, contrat de partenariat, BEA, AOT…).

La concession de travaux publics vient permettre de répondre à des besoins en matière de construction et d’exploitation dès lors que le recours au contrat de partenariat peut s’avérer inefficient.

Notamment, les contrats de partenariat se distinguent des conventions de délégation de service public puisqu’ils n’ont aucunement pour vocation de confier l’exécution d’un service public au partenaire. En effet, le partenaire privé ne peut se voir confier que des prestations de
services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. Si la question n’a pas encore été tranchée par le juge administratif, certains auteurs estiment que lorsque l’exploitation de l’ouvrage ou d’un équipement implique nécessairement la gestion du service auquel il sert de support, le contrat de partenariat est proscrit. (En ce sens : L. RIcher et E. Fâtome, « Contrats de partenariat immobilier : réalisation, paiement et statuts des équipements et ouvrages », ACCP, septembre 2004, n° 36, p. 30 ; F. Llorens, « Les contrats de partenariat », RJEP, 2004, p. 523 ; A. Menemenis, « L’ordonnance sur les contrats de partenariat : heureuse innovation ou occasion manquée », AJDA, 2004, p. 1737 ; O. Debouzy et P. Guillot, « Le contrat de partenariat et la réforme de l’achat public », D, 2005, chron. 319). Partant, lorsque l’ouvrage est susceptible de faire l’objet d’une DSP, la question se pose de savoir s’il est possible de dissocier fonctionnellement la gestion (immobilière / technique) de l’ouvrage de l’exploitation du service auquel il sert de support.

La concession de travaux vient, dans une certaine mesure, remédier à cette incertitude.

La rédaction ACP : Le décret du 26 avril 2010 a-t-il suffisamment clarifié le régime des concessions de travaux ?

Jean-Mathieu GLATT : Insérées aux articles R. 1415-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales, ces dispositions issues du décret du 26 avril 2010 constituent le guide de mise en œuvre des dispositions des articles L. 1415-1 et suivants CGCT créés par l’ordonnance du 15 juillet 2009.

En premier lieu, le décret vient uniformiser le champ d’application de l’ordonnance en étendant aux concessions de l’État et de ses établissements publics autres qu’industriels et commerciaux les règles posées par ladite ordonnance.

En second lieu, le décret pose les règles de passation de ces conventions.

Ainsi, conformément aux principes fondamentaux de la commande publique, en termes de publicité, si le montant de la convention dépasse le seuil de 4 845 000 euros HT, une publication au JOUE est obligatoire. En deçà de ce montant, le choix du support de publicité est libre mais doit, conformément à la jurisprudence applicable aux MAPA, être adéquate eu égard au secteur économique concerné (V. CE, 2005, Région Nord-Pas-de-Calais, req. n° 278732).

S’agissant de la procédure de passation, le choix de la procédure est libre. Rien n’est ici précisé dès lors que le montant ne dépasse pas 4 845 000 euros HT. En tout état de cause, les pouvoirs adjudicateurs devront bien évidemment respecter les règles fondamentales de la commande publique rappelées sans cesse par la CJCE.

En troisième lieu, rien n’est expressément prévu s’agissant des critères de choix des offres. Or, les régimes applicables aux DSP et aux marchés publics diffèrent largement. Le décret reste silencieux sur ce point (obligation de pondération, condition de mise en œuvre des critères…).

En conséquence, le décret du 26 avril 2010 vient établir des règles générales tout en restant lacunaire sur des points essentiels. Même si la procédure négociée apparaît comme la procédure la plus adaptée à ce type de montage, le pouvoir règlementaire a sans doute laisser une latitude trop importante aux pouvoirs adjudicateurs qui, parfois, apparaissent désemparés devant le laconisme des textes et ont tendance à s’imposer des règles supplémentaires.

La rédaction ACP : Quels sont les risques liés à l’utilisation de ce montage contractuel ?

Jean-Mathieu GLATT: L’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux concessions de travaux publics témoigne d’une volonté inavouable : celle de catégoriser notre droit de la « commande publique » au lieu de procéder à son unification. Ce texte, pris sur le fondement de l’article 51 de la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat, opère création d’un nouveau contrat administratif, la concession de travaux publics.

Le principal risque lié intrinsèquement à ce montage contractuel réside dans les difficultés de déterminer la frontière entre cette concession de travaux et les concessions de service soumises aux dispositions de la loi SAPIN du 29 janvier 1993.

Ainsi, l’article 1er de l’ordonnance commentée définit la concession de travaux publics comme « des contrats administratifs dont l’objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d’exploiter, soit dans ce droit assorti d’un prix ». Ainsi, c’est l’objet principal de la convention qui déterminera sa nature juridique. En effet, l’objet du contrat de concession de travaux publics est de confier au cocontractant la construction d’un équipement et son exploitation sur laquelle il se rémunère.

Dès lors, l’objet principal de la convention déterminera sa nature juridique. L’appréciation de cet objet doit s’entendre comme une approche qualitative. En d’autres termes, c’est au regard des obligations essentielles qui prévalent au sein du contrat qu’est déterminée sa qualification juridique. L’approche quantitative ne constitue qu’un indice d’appréciation. Cette méthode de qualification est celle retenue par la Cour de justice (CJCE, 19 avril 1994, Gestion Hotellera Internacional, aff. C-331/92). C’est cette même approche qualitative qui a permis à la Cour de justice de considérer que la notion de « marchés publics de travaux », au sens de la directive 2004/18, impose que les travaux faisant l’objet du marché soient exécutés dans l’intérêt économique direct du pouvoir adjudicateur, sans que, toutefois, il soit nécessaire que la prestation prenne la forme de l’acquisition d’un objet matériel ou physique (CJUE, 25 mars 2010, aff. C-451/08).

C’est donc au cas par cas que les pouvoirs adjudicateurs devront s’interroger sur la qualification juridique à donner à la convention qu’ils entendent conclure. En cas de doute, il pourrait être utile de faire application de la jurisprudence du Conseil d’État de 2009 Port autonome de Marseille suivant laquelle lorsque le résultat d’une procédure est susceptible d’aboutir à deux qualifications différentes, il convient d’appliquer la procédure de passation la plus rigoureuse (CE, 10 juin 2009, Port autonome de Marseille, req. n° 317671).

Enfin, en tout état de cause, le choix du montage contractuel le plus efficace et efficient peut devenir un véritable « casse-tête » pour les pouvoirs adjudicateurs tant le choix qui leur est offert apparaît segmenté.

Jean-Mathieu GLATT
SCP SARTORIO LONQUEUE SAGALOVITSCH et Associé

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