Les contrats de performance énergétique

Madame le Ministre de l’Écologie, du développement durable, des transports et du logement, a reçu un rapport sur le contrat de performance énergétique. C’est l’occasion de mettre en lumière les avantages et les contraintes entourant cette typologie de contrat.

Le contrat de performance soufre d’une vrai définition opérationnelle. Il est encadré par des règles commmunautaires et des règles internes. Il est définit par un régime fonctionnelle qui constitue son socle. D’abord, la définition donnée par le cadre communautaire est la suivante : « un accord contractuel entre le bénéficiaire et le fournisseur (normalement une société de services énergétiques) d’une mesure visant à améliorer l’efficacité énergétique, selon lequel des investissements dans cette mesure sont consentis afin de parvenir à un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique qui est contractuellement défini ». En droit interne, la définition consacrée est la suivante : « tout contrat conclu entre le maître d’ouvrage d’un bâtiment et une société de services d’efficacité énergétiques visant à garantir, par rapport à une situation de référence contractuelle, une diminution des consommations énergétiques du bâtiment ou du parc de bâtiments, vérifiée et mesurée dans la durée, par un investissement dans des travaux, fournitures ou services « .

Ensuite, les éléments constitutifs du contrat de performance énergétique servant à la définition concernent l’objet (la diminution des consommations énergétiques et non pas la réalisation de travaux, la fourniture de biens ou la prestation de services même dotés de performances énergétiques contractualisées), l’investissement (cet investissement vise à modifier les caractéristiques énergétiques du bâtiment et à rendre possible une amélioration de la performance énergétique de celui-ci, c’est-à-dire la baisse des consommations d’énergie), la garantie de performance énergétique (l’obligation essentielle de la société de services d’efficacité énergétique est de garantir, au moyen des investissements réalisés, la baisse des consommations d’énergie. La garantie doit être classiquement comprise comme un «mécanisme qui prémunit une personne [le maître d’ouvrage] contre une perte pécuniaire »), enfin, la mesure des performances énergétiques (la garantie de performance énergétique doit ainsi porter sur des données mesurables, dans le cadre d’un protocole contractualisé, objectif et contradictoire entre les parties).

Le rapport préconise une contractualisation tripartite en y intégrant l’utilisateur. La pratique actuelle tend à associer l’utilisateur à l’exécution du contrat de performance énergétique pour l’intéresser à une démarche convergente de réduction des consommations. Les contrats sont classés selon trois familles :

1/ – Les fournitures et services couvrant les systèmes de gestion énergétique de l’immeuble ainsi que les équipements de production, de distribution ou consommateurs d’énergie. Ces contrats se caractérisent par des investissements mesurés qui ne justifient pas une durée longue excédant trois à cinq années pour la première catégorie et dix à douze années pour la seconde.

2/ – Les travaux et services : ces contrats regroupent travaux sur le bâti, tels que l’étanchéité et l’isolation du bâtiment ainsi que le changement des ouvrants. Ces contrats supposent une durée longue, généralement supérieure à quinze années. Ils génèrent structurellement des niveaux d’investissement élevés et appellent, en conséquence, des durées de retour sur investissement longues. Ils sont de nature mixte mais la part des travaux est supérieure à celle des services.

3/ – Les contrats de performance énergétiques dits « globaux » : ces contrats comportent tout à la fois des travaux, des fournitures et des services. Ils sont les plus complets et permettent de viser, en une seul fois, l’ambition qui doit être partagée par tous de réduction de 40 % des consommations d’énergie. Ils supposent une approche patrimoniale et énergétique assez fine du maître d’ouvrage. Ils sont conclus sur des durées de plus de quinze années et conduisent les maîtres d’ouvrage à assumer un financement résiduel non couvert par les économies de charges assez significatif, en l’état du prix des énergies.

Les modes de contrats adaptées : le rapport met en exergue l’intérêt des partenariats public-privé pour la passation des contrats de performance énergétique. Trois modalités sont ainsi proposées par le cadre juridique :

Les PPP passés en appel d’offres : ce type de passation n’est pas pertinent car la fixation en amont par le maître d’ouvrage du niveau de réduction de la baisse des économies d’énergie risque soit ne permet pas à la concurrence de s’exprimer pleinement, soit suscite des offres économiquement non maîtrisées.

Le dialogue compétitif : semble être l’instrument le plus pertinent

La procédure négociée : instaurée par la loi du 28 juillet 2008 et dont les seuils sont prévus par le décret n° 2009-243 du 2 mars 2009 pour les contrats passés par l’État ou ses établissements publics, cette procédure est séduisante dans on principe mais n’a , à ce jour, jamais été mise en oeuvre en France en matière de performance énergétique.

Les préconisations :

Le rapport propopse quelques évolutions réglementaires afin de mieux prendre en compte ce contrat de performance énergétique, entre autres, et en matière de la commande publique :

– Fixer une définition du contrat de performance énergétique par décret
– Adopter la modification du Code des marchés publics instituant à l’article 73-I à venir les marchés de « réalisation-exploitation-maintenance » et à l’article 73-II les marchés de « conception-réalisation-exploitation-maintenance ».
– Inscrire les marchés de « réalisation-exploitation-maintenance » et de « conception-réalisation-exploitation-maintenance » dans le dispositif de l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics.

Pour prendre connaissance du rapport, veuillez cliquer sur ce lien

Les contrats de partenariat public-privé, Paris, du 25 au 27 mai 2011

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